BPatG 22.09.2014 - 24 W (pat) 527/14

I.

Das nachfolgend abgebildete Zeichen

(Farbe: blau, rot, gelb)

ist am 4. April 2013 als Wort-Bildmarke zur Eintragung in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für die folgenden Dienstleistungen angemeldet worden:

Klasse 35: Werbung, Werbung von Werbeschriften, Vorführung von Waren für Werbezwecke, verwaltungstechnische Bearbeitung von Bestellungen, Verteilung von Werbematerial (Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben), Vervielfältigung von Dokumenten, Verfassen von Werbetexten, Verbreitung von Werbeanzeigen, Veranstaltung von Messen zu gewerblichen oder zu Werbezwecken, Schaufensterdekoration, Plakatanschlagwerbung, Personalanwerbung, Personal-, Stellenvermittlung, Öffentlichkeitsarbeit (Public Relations), Lohn- und Gehaltsabrechnung, Layoutgestaltung für Werbezwecke, Herausgabe von Werbetexten, Fakturierung, Erstellen von Statistiken, Dienstleistungen einer Werbeagentur, Buchführung, Beschaffungsdienstleistungen für Dritte (Erwerb von Waren und Dienstleistungen für andere Unternehmen), Aktualisierung von Werbematerial;

Klasse 37: Abdichtungsarbeiten an Gebäuden, Aufstellung, Wartung und Reparatur von Computerhardware, Ausbessern (Wiederherstellen) von Bekleidungsstücken, Auskünfte in Bauangelegenheiten, Außenreinigung von Gebäuden, Bau von Messeständen und -läden, Bauarbeiten und Reparaturarbeiten an Lagerhäusern, Bauberatung, Dämmungsarbeiten an Gebäuden, Färben von Fensterscheiben durch Oberflächenbehandlung, Gerüstbau, Gipserarbeiten, Innenreinigung von Gebäuden, Lackierarbeiten, Leitung von Bauarbeiten (Oberaufsicht), Maurerarbeiten, Möbelpflegearbeiten, Montage von Türen und Fenstern, Polieren von Fahrzeugen, Restaurierung von Kunstwerken, Restaurierung von Möbeln, Schädlings- und Ungeziefervernichtung ausgenommen für landwirtschaftliche Zwecke, Schmirgeln, Tapezierarbeiten, Vermietung von Baumaschinen, Vermietung von Reinigungsmaschinen, Wartung und Reparatur von Flugzeugen, Waschen, Waschen von Fahrzeugen, Waschen von Kraftfahrzeugen;

Klasse 40: Abbeizen, Abschleifen, Auskünfte über Materialbearbeitung, Färben von Fensterscheiben durch Oberflächenbehandlung, Goldplattierung, Gravieren, Hobeln, Holzverarbeitung, Holzfällen und -zuschneiden, Sägen, Sandstrahlen, Schleifen, Vergolden, Verchromen, Vernickeln, Versilbern, Verzinnen.

Die mit einem Beamten des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 40 des DPMA hat die unter der Nr. 30 2013 025 798.7 geführte Markenanmeldung mit Beschluss vom 9. August 2013 zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, einer Eintragung stehe das absolute Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen, denn dem Zeichen fehle für die beanspruchten Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft. Die angemeldete Marke erwecke nur die Erwartung, durch die Inanspruchnahme der angemeldeten Dienst-leistungen Lust auf Farbe, zu bekommen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Anmelder mit seiner Beschwerde. Er hält das Zeichen für unterscheidungskräftig und nicht freihaltebedürftig. Bei dem angemeldeten Zeichen handele es sich um einen in drei Komplementärfarben gehaltenen Werbeslogan, der auf die beanspruchten Dienstleistungen, alle im Zusammenhang mit Farbe, aufmerksam machen solle. Die erforderliche Unterscheidungskraft sei durch die Kürze, die Originalität und die Mehrdeutigkeit der Wortfolge gewährleistet. Der Slogan „Lust auf Farbe!“ solle suggerieren, dass man bei Inanspruchnahme der Dienstleistungen des Anmelders „Lust auf Farbe“ bekomme. Es handele sich daher um einen Hinweis auf den Anbieter der Dienste und nicht um eine allgemeine Anpreisung.

Ferner beruft sich der Anmelder auf seiner Ansicht nach vergleichbare Voreintragungen. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, weshalb Werbeslogans international auftretender Unternehmen anders behandelt würden als die Anmeldungen kleiner und mittlerer Unternehmen, beziehungsweise eines regional tätigen Handwerkers, der die angemeldete Wortfolge bereits seit Jahren in der Werbung für sein Unternehmen verwende.

Der Antragsteller hat sinngemäß beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 40 vom 9. August 2013 aufzuheben.

Ergänzend wird auf die Verfahrensakten Bezug genommen. Einen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung hat der Anmelder nicht gestellt.

II.

Die zulässige, insbesondere gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 MarkenG statt-hafte Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, weil einer Eintragung der an-gemeldeten Bezeichnung das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegensteht. Denn die als Wort-Bildmarke angemeldete Wortfolge „Lust auf Farbe!“ wird für alle angemeldeten Dienstleistungen als beschreibender Sachhinweis verstanden. Die Markenstelle hat die Anmeldung daher zu Recht als nicht unterscheidungskräftig nach § 37 Abs. 1 MarkenG zurückgewiesen.

Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 428, Tz. 30, 31 - Henkel; BGH GRUR 2006, 850, Tz. 17 - FUSSBALL WM 2006). Auch das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft ist im Lichte des Allgemeininteresses auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 608 [Tz. 60] - Libertel). Hierbei wird das Allgemeininteresse nicht nur durch unmittelbare oder tatsächliche Behinderungen, sondern bereits durch eine bloße potentielle Beeinträchtigung der wettbewerblichen Grundfreiheiten tangiert (vgl. Alber, GRUR 2005, 127, 129 - Das Allgemeininteresse in der markenrechtlichen Entscheidungspraxis des EuGH mit weiteren Nachweisen). Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. BGH 2006, 850, Tz. 19 - FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR 2004, 674, Tz. 86 - Postkantoor). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u. a. aber auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, mit denen aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird (BGH - FUSSBALL WM 2006, a. a. O.).

Bei der Beurteilung des Schutzhindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt es auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen an (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl., § 8, Rdn. 29, 30). Bei der Beurteilung des Schutzhindernisses fehlender Unterscheidungskraft kommt es auf das Verkehrsverständnis zum Zeitpunkt der Anmeldung des jeweiligen Zeichens an (BGH GRUR 2013, 1143, Tz. 15 – Aus Akten werden Fakten).

Werbeslogans und sonstige spruchartige Wortfolgen sind bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft wie andere Wortmarken zu behandeln. Sie unterliegen keinen strengeren Schutzvoraussetzungen und müssen insbesondere keine zusätzliche Originalität aufweisen. Allein die Tatsache, dass ein Zeichen von den angesprochenen Verkehrskreisen als Werbeslogan verstanden wird, reicht - für sich gesehen - nicht aus, um die für die Schutzfähigkeit erforderliche Unterscheidungskraft zu verneinen (vgl. EuGH GRUR 2010, 228 (Rn. 44) - VORSPRUNG DURCH TECHNIK). Entscheidend ist, ob die Marke zugleich auch als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der beanspruchten Waren und Dienstleistungen wahrgenommen wird (EuGH GRUR 2010, 228 (Rn. 45) - VORSPRUNG DURCH TECHNIK, GRUR Int. 2011, 255, 257 (Rn. 52) - BEST BUY, GRUR Int. 2012, 914, 916 (Rn. 29) – Wir machen das Besondere einfach).

Wie bei anderen Markenkategorien auch, ist bei Slogans die für die Schutzfähigkeit erforderliche Unterscheidungskraft zu verneinen, sofern der Verkehr einer Bezeichnung im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (BGH 2006, 850, 854, Rn. 19 - FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR 2004, 674, 678, Rn. 86 - Postkantoor). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft auch solchen sloganartigen Wortfolgen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, mit denen aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird (BGH GRUR 2012, 1143, 1144 (Rn. 9) - Starsat; GRUR 2006, 850, 854, Rn. 17 - FUSSBALL WM 2006).

Gemessen an diesen Voraussetzungen fehlt der Wortfolge „Lust auf Farbe!“ für die beanspruchten Dienstleistungen die erforderliche Unterscheidungskraft, weil die Marke für alle beanspruchten Dienstleistungen entweder beschreibend ist oder jedenfalls in einem engen beschreibenden Bezug zu ihnen steht. Es handelt sich bei der angemeldeten, grafisch ausgestalteten Bezeichnung um einen sprachüblichen, grammatikalisch korrekt und aus gewöhnlichen Worten gebildeten Satz mit der ohne weiteres verständlichen Bedeutung, dass irgendjemand bzw. irgendetwas ein inneres Bedürfnis verspürt bzw. weckt, welches mit Farbe in Verbindung steht. Wie der Anmelder selbst darlegt, ist die Wortfolge in Zusammenhang mit den angemeldeten Dienstleistungen geeignet, beispielsweise ein individuelles Bedürfnis nach Farbigkeit auszudrücken, welches mittels der genannten Dienstleistungen befriedigt werden kann. Darüber hinaus wird der Begriff „Farbe“ vom Verkehr auch als Hinweis auf Unterschiedlichkeit und Abwechslung, Ausdruckskraft und Lebendigkeit verstanden (vgl. z. B. Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 7. Aufl., 2011, S. 576).

Soweit die beanspruchten Dienstleistungen in den Klassen 35 „Werbung, Werbung von Werbeschriften, Vorführung von Waren für Werbezwecke, Verteilung von Werbematerial (Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben), Vervielfältigung von Dokumenten, Verfassen von Werbetexten, Verbreitung von Werbeanzeigen, Veranstaltung von Messen zu gewerblichen oder zu Werbezwecken, Schaufensterdekoration, Plakatanschlagwerbung, Öffentlichkeitsarbeit (Public Relations), Layoutgestaltung für Werbezwecke, Herausgabe von Werbetexten, Dienstleistungen einer Werbeagentur, Aktualisierung von Werbematerial“, Klasse 37 „Abdichtungsarbeiten an Gebäuden, Aufstellung, Wartung und Reparatur von Computerhardware, Ausbessern (Wiederherstellen) von Bekleidungsstücken, Auskünfte in Bauangelegenheiten, Außenreinigung von Gebäuden, Bau von Messeständen und -läden, Bauarbeiten und Reparaturarbeiten an Lagerhäusern, Bauberatung, Dämmungsarbeiten an Gebäuden, Färben von Fensterscheiben durch Oberflächenbehandlung, Gerüstbau, Gipserarbeiten, Innenreinigung von Gebäuden, Lackierarbeiten, Leitung von Bauarbeiten (Oberaufsicht), Maurerarbeiten, Möbelpflegearbeiten, Montage von Türen und Fenstern, Polieren von Fahrzeugen, Restaurierung von Kunstwerken, Restaurierung von Möbeln, Schmirgeln, Tapezierarbeiten, Vermietung von Baumaschinen, Vermietung von Reinigungsmaschinen, Wartung und Reparatur von Flugzeugen, Waschen, Waschen von Fahrzeugen, Waschen von Kraftfahrzeugen“ und Klasse 40 „Abbeizen, Abschleifen, Auskünfte über Materialbearbeitung, Färben von Fensterscheiben durch Oberflächenbehandlung, Goldplattierung, Gravieren, Hobeln, Holzverarbeitung, Holzfällen und -zuschneiden, Sägen, Sandstrahlen, Schleifen, Vergolden, Verchromen, Vernickeln, Versilbern, Verzinnen“ sich, z. B. bei farbigen Werbemittel, mit der Verwendung von Farbe befassen oder die Bearbeitung von Gegenständen mit Farbe, die Vorbereitung von Untergründen für den Farbauftrag oder die Planung bzw. Überwachung derartiger Tätigkeiten oder auch das Zurverfügungstellen der notwendigen Gerätschaften bzw. deren Farbigkeit betreffen, besteht ein unmittelbarer Sachbezug, weil die Angabe „Lust auf Farbe!“ insofern einen sachlichen Hinweis auf den Gegenstand der jeweiligen Dienstleistung gibt oder Farbe eine besondere Rolle spielt, z. B. im Sinne einer Farbberatung.

Hinsichtlich der übrigen Dienstleistungen besteht jedenfalls ein enger beschreibender Bezug, der den Verkehr auf die Verwendung von Farbe oder farbiger Substanzen bei der Dienstleistung hinweist, jedoch nicht auf einen bestimmten Dienstleistungsbetrieb. So kann beispielsweise die Dienstleistung „Schädlingsvernichtung“ in Klasse 37 mittels farbiger Schutzanstriche erfolgen oder die Dienstleistung „Lohn- und Gehaltsabrechnung, Fakturierung, Erstellen von Statistiken, Buchführung“ in Klasse 35 in einer farbig und deshalb besonders übersichtlich gestalteten Art und Weise angeboten werden.

Hinsichtlich der Dienstleistungen in Klasse 35 „verwaltungstechnische Bearbeitung von Bestellungen, Beschaffungsdienstleistungen für Dritte (Erwerb von Waren und Dienstleistungen für andere Unternehmen)“ kann die angemeldete Wortfolge ein Hinweis auf eine Spezialisierung auf farbige Produkte oder Farben als solche sein.

In Bezug auf die Dienstleistungen in Klasse 35 „Personalanwerbung, Personal-, Stellenvermittlung“ schließlich kann die angemeldete Bezeichnung einen beschreibenden Sachhinweis darauf geben, dass der Dienstleister ein besonders buntes i. S. v. vielfältiges und abwechslungsreiches Angebot anbietet.

Der angesprochene Verkehr, der hier sowohl aus dem Fachverkehr für die beanspruchten Dienstleistungen der Klassen 35, 37 und 40, als auch aus den allgemeinen, durchschnittlich aufmerksamen Endabnehmern dieser Dienstleistungen besteht, wird deshalb im Zusammenhang mit der jeweiligen so gekennzeichneten Dienstleistungen ohne analysierende Betrachtungsweise und ohne weitere Gedankenschritte der angemeldeten Wortfolge unmittelbar den allgemeinen Hinweis entnehmen, dass die so gekennzeichneten Dienstleistungen entweder dazu geeignet und bestimmt sein können, ein Bedürfnis nach Farbe zu wecken oder zu befriedigen oder die Dienstleistung sich mit Farbe(n) befasst.

Aufgrund dieses zu sämtlichen beanspruchten Dienstleistungen jedenfalls bestehenden engen beschreibenden Bezuges ist die Angabe ungeeignet, als Herkunftshinweis auf ein bestimmtes Ursprungsunternehmen zu dienen.

Zur Versagung der Schutzfähigkeit reicht es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union aus, wenn eine als Sachhinweis zu verstehende Wortkombination jedenfalls mit einer ihrer möglichen Bedeutungen die beanspruchten Waren beschreibt bzw. diese in einem engen funktionalen Bezug zur beschreibenden Sachangabe stehen, unabhängig davon, ob die Angabe noch andere, nicht beschreibende Bedeutungen haben kann (vgl. EuGH GRUR 2004, 146, 147 (Nr. 33–36) - DOUBLEMINT; GRUR 2004, 680, 681 (Nr. 38, 42) - BIOMILD; GRUR 2004, 674, 676 (Nr. 57) - Postkantoor; BGH GRUR 2010, 825 (Nr. 16) - Marlene-Dietrich-Bildnis II). Dies ist hier, wie oben dargelegt, der Fall.

Die für den Wortbestandteil gewählte graphische Gestaltung ist für sich genommen nicht derart ungewöhnlich, dass sie geeignet wäre, von der beschreibenden Bedeutung der Wortfolge wegzuführen. Einfache graphische Gestaltungselemente oder Verzierungen des Schriftbildes, an die sich der Verkehr durch häufige werbemäßige Verwendung gewöhnt hat, reichen nicht aus, um in Kombination mit einem nicht unterscheidungskräftigen Wortbestandteil dem Gesamtzeichen Unterscheidungskraft zu verschaffen (BGH GRUR 2001, 1153 - anti KALK; BGH GRUR 2008, 710, 711 Tz. 20 – VISAGE; Beschluss des Bundespatentgerichts vom 3. Februar 2010, Az.: 26 W (pat) 57/09 - Ambiente Trendlife). Zudem sind an den erforderlichen „Überschuss“ umso größere Anforderungen zu stellen, je deutlicher der beschreibende Charakter der fraglichen Anlage selbst hervortritt (BGH GRUR 2001, 1153 - anti KALK; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl. 2011, Rn. 410 Fn. 1108 m. w. N.). Soweit die Wortelemente – wie vorliegend - rein beschreibende Angaben enthalten, bedürfte es daher eines deutlich auffallenderen Hervortretens der graphischen Elemente als der gewählten Darstellung, um sich dem Verkehr als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen einzuprägen. Die unterschiedliche farbige Darstellung von verschiedenen Worten gehört allerdings zu den einfachsten und werbeüblichen grafischen Gestaltungsmittel. Auch die Farbwahl weist keinerlei charakteristische Besonderheiten auf, zumal es sich, worauf der Anmelder selbst hinweist, um Komplementärfarben handelt.

Soweit sich die Anmelderin auf aus ihrer Sicht vergleichbare Voreintragungen beruft, rechtfertigt auch dies keine andere Beurteilung. Bestehende Eintragungen sind zwar zu berücksichtigen, vermögen aber keine für den zu entscheidenden Fall rechtlich bindende Wirkung zu entfalten (ständige Rspr., vgl. EuGH GRUR 2009, 667 - Bild.T-Online u. ZVS unter Hinweis u. a. auf die Entscheidungen EuGH GRUR 2008, 229, Tz. 47-51 - BioID; GRUR 2004, 674, Tz. 42-44 - Postkantoor; GRUR 2004, 428 Tz. 63 – Henkel; BGH, GRUR 2008, 1093 (Nr. 18)c - Marlene-Dietrich-Bildnis; GRUR 2010, 230 (Nr. 10) - SUPERgirl). Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke ist keine Ermessensentscheidung, sondern eine gebundene Entscheidung, die allein auf der Grundlage des Gesetzes und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen ist. Aus dem Gebot rechtmäßigen Handelns folgt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen. Insbesondere ist es dem Senat verwehrt, außerhalb der gesetzlich dafür vorgesehenen Verfahren die Rechtmäßigkeit solcher Voreintragungen erneut zu prüfen.

Soweit der Anmelder eine Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Wortfolge nach § 8 Abs. 3 MarkenG andeutet, liegen die Voraussetzungen dafür nicht vor. Für die Überwindung der absoluten Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG durch Verkehrsdurchsetzung ist regelmäßig ein Durchsetzungsgrad von 50% in den beteiligten Verkehrskreisen zu belegen (vgl. Ströbele/Hacker MarkenG, 10. Aufl., § 8 Rn. 516).

Die Erfüllung dieser Voraussetzungen kann in Bezug auf das angemeldete Zeichen nicht festgestellt werden. Insbesondere hat der Anmelder kein demoskopischen Gutachten, welches regelmäßig am besten für den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung geeignet ist (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. Rn. 526), vorgelegt noch anderweitige Tatsachen vorgetragen, die den Schluss auf eine Verkehrsdurchsetzung des angemeldeten Zeichens zulassen könnten.

Der ansonsten nicht näher substantiierte Vortrag des Anmelders, er habe das Zeichen seit einigen Jahren „in der Region“ verwendet und mit diesem für sein Unternehmen geworben, stellt insoweit keinen schlüssigen Sachvortrag dar, der eine Verkehrsdurchsetzung auch nur als wahrscheinlich erscheinen lassen könnte (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. Rn. 544).

Aus diesen Gründen war die Beschwerde zurückzuweisen.