BGH 25.04.2013 - 2 StR 37/13

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Untreue in Tateinheit mit Computerbetrug in 71 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Ihre auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat auf die Sachrüge hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil das Landgericht von einem falschen Strafrahmen ausgegangen ist. Zwar hat es hinsichtlich des gewerbsmäßig begangenen Computerbetrugs in 71 Fällen wegen Vorliegens der Voraussetzungen des § 46b StGB einen gemäß § 49 Abs. 1 StGB reduzierten Strafrahmen von einem Monat bis zu sieben Jahren und sechs Monaten für anwendbar gehalten. Eine ebensolche Strafrahmenverschiebung hinsichtlich des jeweils tateinheitlich gewerbsmäßig begangenen Untreuetatbestands hat es jedoch abgelehnt mit der Begründung, insoweit handele es sich nicht um eine Katalogtat im Sinne von § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB in Verbindung mit § 100a Abs. 2 StPO. Der Generalbundesanwalt hat dazu ausgeführt:

"Indes beanstandet die Beschwerdeführerin zu Recht, dass das Landgericht eine Strafrahmenverschiebung nach §§ 46b, 49 Abs. 1 StGB - anders als im Fall des jeweils tateinheitlich begangenen Computerbetrugs - ausgeschlossen hat, weil es sich bei dem Untreuetatbestand nicht um eine Katalogtat im Sinne von § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB i.V.m. § 100a Abs. 2 StPO handele (vgl. UA S. 12).

Die Strafkammer hat dabei übersehen, dass die Anlasstat keine Katalogtat sein muss, es vielmehr genügt, dass diese - wie vorliegend - mit einer im Mindestmaß erhöhten Freiheitsstrafe bedroht ist. Nach den Feststellungen hat die Angeklagte bereits bei ihrer polizeilichen Vernehmung die Zeugin M.   glaubhaft als Mitwisserin und teilweise begünstigte Mittäterin - Fälle 1, 8, 11, 19, 27, 32, 37, 47, 64, 69, 78 - benannt, worauf diese ihre Tatbeteiligung eingestanden hat. Computerbetrug unter den in § 263 Abs. 3 Satz 2 StGB genannten Voraussetzungen stellt eine Katalogtat im Sinne des § 100a Abs. 2 Nr. 1 n) StPO dar. Für Täterschaft und Teilnahme gelten die allgemeinen Grundsätze (vgl. Wohlers in MünchKomm StGB § 263a Rn. 71), weshalb die Annahme von Mittäterschaft der Zeugin M.   nahe liegt. Gleiches gilt - unbeschadet der konkurrenzrechtlichen Einordnung der Taten (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 106) - vor dem Hintergrund der häufigen Zahlungen auch für das Vorliegen des Merkmals der Gewerbsmäßigkeit. All dies hat das Landgericht nicht geprüft."

2. Dem schließt sich der Senat an und weist ergänzend darauf hin, dass die Strafkammer darüber hinaus hätte prüfen müssen, ob - bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 46b StGB - statt des Strafrahmens für besonders schwere Fälle der Strafrahmen der §§ 263a Abs. 1, 266 Abs. 1 StGB - Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren - angemessen gewesen wäre.

3. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass das Urteil im Strafausspruch auf dem aufgezeigten Rechtsfehler beruht. Das Landgericht hat unter Zugrundelegung des Strafrahmens von sechs Monaten bis zu zehn Jahren (§ 266 Abs. 2 StGB in Verbindung mit § 263 Abs. 3 StGB) Einzelstrafen von 61 mal sieben Monaten, neunmal neun Monaten und einmal einem Jahr verhängt. Damit hat es sich erkennbar an der von ihm rechtsfehlerhaft angenommenen Strafrahmenuntergrenze von sechs Monaten orientiert.

Der Aufhebung der der Strafzumessung zugrundeliegenden, rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen bedurfte es nicht.