BVerwG 13.02.2018 - 2 C 63/17, 2 C 63/17 (2 C 42/16), 2 PKH 10/17, 2 PKH 10/17

1. Der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung von Rechtsanwalt B. wird abgelehnt, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung aus den nachfolgenden Gründen (zu 2.) keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 114 Satz 1 ZPO).

2. Die fristgerecht erhobene Anhörungsrüge hat keinen Erfolg.

Mit dem Revisionsurteil vom 20. Juli 2017 - BVerwG 2 C 42.16 - hat der Senat das angefochtene Berufungsurteil aufgehoben und die Sache, soweit sie nicht vom Senat selbst entschieden werden konnte (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO), an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen. Die Annahmen des Oberverwaltungsgerichts, der unionsrechtliche Haftungsanspruch wegen Zuvielarbeit setze keine erstmalige Geltendmachung durch den Betroffenen voraus und verlange nicht den Nachweis der über die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden hinaus konkret geleisteten Dienststunden, verletzen revisibles Recht.

Mit der Anhörungsrüge gemäß § 152a VwGO macht der Kläger geltend, das Revisionsurteil verletze seinen Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Soweit sich der Kläger gegen die inhaltliche Richtigkeit der Entscheidung des Senats wendet, hat er eine solche Gehörsverletzung bereits nicht dargelegt (§ 152a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 6 und Abs. 4 Satz 1 VwGO). Im Übrigen ist die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs unbegründet.

Die Verfahrensgarantie des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO, deren Verletzung nach § 152a VwGO gerügt werden kann, garantiert den Beteiligten in einem gerichtlichen Verfahren unter anderem die Gelegenheit, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt vor Erlass der Entscheidung zu äußern (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. September 1952 - 1 BvR 612/52 - BVerfGE 1, 418 <429>; stRspr). Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt voraus, dass der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag, auf welchen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung ankommen kann. Art. 103 Abs. 1 GG verlangt zwar grundsätzlich nicht, dass das Gericht vor der Entscheidung auf seine Rechtsauffassung hinweist; ihm ist auch keine allgemeine Frage- und Aufklärungspflicht des Richters zu entnehmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 1984 - 1 BvR 272/81 - BVerfGE 66, 116 <147>). Es kommt jedoch im Ergebnis der Verhinderung eines Vortrags gleich, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1991 - 1 BvR 1383/90 - BVerfGE 84, 188 <190>).

Die Anhörungsrüge beschränkt sich im Wesentlichen darauf zu beanstanden, dass der Senat sich die im Revisionsverfahren von dem Kläger vorgetragene Rechtsauffassung nicht zu Eigen gemacht hat. Spezifische Beanstandungen, die eine Verletzung rechtlichen Gehörs im geschilderten Sinne stützen könnten, werden entweder nicht hinreichend dargelegt oder ergeben sich daraus nicht.

Der Einwand des Klägers geht fehl, der Senat habe das rechtliche Gehör verletzt, weil er die Beteiligten insbesondere nicht schriftlich rechtzeitig darauf hingewiesen habe, dass unionsrechtswidrige Zuvielarbeit nur im Hinblick auf diejenige Zuvielarbeit zu zahlen sei, die ab Beginn des auf die Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs folgenden Monats geleistet worden sei. Der vom Senatsvorsitzenden in der mündlichen Verhandlung dazu gegebene Hinweis hat aufgrund der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nach den oben dargelegten Maßstäben zur Gewährung rechtlichen Gehörs keiner Vertiefung bedurft. Denn der Senat hat bereits lange vor Zulassung der Revision im vorliegenden Verfahren - BVerwG 2 C 42.16 (Beschluss vom 27. September 2015) - durch Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 - (BVerwGE 143, 381 Rn. 26 f. ) entschieden, dass Ausgleichsansprüche für unionsrechtswidrige Zuvielarbeit auf die ab dem Folgemonat der erstmaligen Geltendmachung geleisteten Zuvielarbeit begrenzt sind; er hat diese Rechtsprechung in der Folgezeit fortentwickelt (vgl. BVerwG, Urteile vom 17. September 2015 - 2 C 26.14 - Buchholz 232.0 § 87 BBG 2009 Nr. 1 Rn. 26 f. , vom 17. November 2016 - 2 C 23.15 - BVerwGE 156, 262 Rn. 29 und vom 6. April 2017 - 2 C 11.16 - NVwZ 2017, 1627 Rn. 39 ). Aufgrund dessen musste jeder Verfahrensbeteiligte in seine rechtlichen Überlegungen einbeziehen, dass der streitgegenständliche Anspruch (teilweise) an diesem Erfordernis scheitern könnte.

Diese ständige Senatsrechtsprechung hat den Beteiligten des Verfahrens auch bekannt gewesen sein müssen. Die rechtzeitige Kenntnis dieser Rechtsprechung beim Bevollmächtigten des Klägers ist nach Aktenlage nachweisbar. Denn bereits das Verwaltungsgericht (Urteil vom 11. September 2013 - VG 2 K 1357/12 - Umdruck Bl. 7, 14) und das Oberverwaltungsgericht (Urteil vom 1. Juli 2015 - OVG 6 B 24.15 - Umdruck Bl. 5, 11) haben das hier einschlägige Senatsurteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 - (BVerwGE 143, 381) im vorinstanzlichen Verfahren zitiert. In der Revisionserwiderung - Schriftsatz vom 20. Februar 2017 (Bl. 2, 4) - hat der Bevollmächtigte des Klägers dies ebenfalls getan. Damit ist belegt, dass er lange vor der mündlichen Verhandlung vom 20. Juli 2017 positive Kenntnis von der Senatsrechtsprechung zum Ausgleich unionsrechtswidriger Zuvielarbeit erst ab dem Zeitpunkt der erstmaligen Geltendmachung durch den Beamten gehabt hat. Die gerügte Gehörsverletzung ist damit von vornherein ausgeschlossen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.