BVerwG 14.05.2018 - 1 WNB 1/18

Der am 13. Dezember 2017 anwaltlich für den Antragsteller eingelegten und am 10. Januar 2018 form- und fristgerecht begründeten Nichtzulassungsbeschwerde gegen den dem Antragsteller am 14. November 2017 zugestellten Beschluss des Truppendienstgerichts hat dieses Gericht mit Entscheidung vom 14. März 2018 nicht abgeholfen. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die behauptete grundsätzliche Bedeutung der Beschwerdesache (§ 22a Abs. 2 Nr. 1 WBO) sowie die gerügten Verfahrensmängel (§ 22a Abs. 2 Nr. 3 WBO) einer Verletzung der gerichtlichen Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts (§ 18 Abs. 2 Satz 1 WBO) und des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) sind nicht prozessordnungsgemäß dargelegt bzw. liegen nicht vor.

1. Nach der Rechtsprechung der Wehrdienstsenate des Bundesverwaltungsgerichts sind an die Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde nach § 22b Abs. 2 Satz 2 WBO dieselben Anforderungen zu stellen, wie sie von den Revisionssenaten des Bundesverwaltungsgerichts in ständiger Rechtsprechung für die Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO entwickelt worden sind (BVerwG, Beschlüsse vom 1. Juli 2009 - 1 WNB 1.09 - Buchholz 450.1 § 22a WBO Nr. 1 Rn. 2, vom 17. Juni 2010 - 2 WNB 7.10 - Buchholz 450.1 § 22b WBO Nr. 2 Rn. 9 und vom 11. Oktober 2016 - 1 WNB 1.16 - juris Rn. 2).

a) Die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtssache erfordert danach die Formulierung einer bestimmten, höchstrichterlich noch ungeklärten und für die Rechtsbeschwerde entscheidungserheblichen Rechtsfrage des revisiblen Rechts, der eine allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 23. November 2011 - 1 WNB 5.11 - Rn. 2 m.w.N. und vom 12. April 2018 - 2 WNB 1.18 - Rn. 5 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Die Beschwerde schreibt der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zu,

da hier eine fehlerhafte Anwendung des entscheidungsrelevanten § 20 SG durch die Kammer des Truppendienstgerichts Bundesrecht verletzt und diese Verletzung in einer Vielzahl von Fällen zu befürchten ist, da sie die grundsätzliche Art des Umgangs der vollziehenden Stellen mit der Versagung von Genehmigungen für Nebentätigkeiten betrifft. Namhaft geht es um die Nichtberücksichtigung des Art. 12 GG bei der Entscheidung nach § 20 Abs. 2 SG.

Abgesehen davon, dass die Beschwerde mit diesen Formulierungen keine konkrete Rechtsfrage darlegt, deren grundsätzliche Klärung sie für notwendig hält, rügt sie damit der Sache nach - wie auch der Beschwerdebegründung auf Seite 2 (unter 1 a) zu entnehmen ist - lediglich eine fehlerhafte Anwendung des materiellen Rechts im Einzelfall des Antragstellers durch das Truppendienstgericht. Dies kann die Zulassung der Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 22b Abs. 2 WBO i.V.m. § 22a Abs. 2 Nr. 1 WBO nicht rechtfertigen (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 12. April 2018 - 2 WNB 1.18 - Rn. 6).

Nichts anderes ergibt sich, wenn das Vorbringen auf Seite 3 (2. Absatz) der Beschwerdebegründung dahin auszulegen wäre, dass die Frage als grundsätzlich klärungsbedürftig bezeichnet werden soll,

inwieweit Art. 12 GG für die Abwägung der Interessen in der Entscheidung nach § 20 Abs. 2 SG von Bedeutung ist.

Damit wird nicht dargelegt, aus welchen Rechtsgründen bei der geltend gemachten Abwägung der Interessen des Soldaten und des Dienstherrn, die sich - wie auf S. 10 (letzter Absatz) der Begründung auch eingeräumt wird - stets am Einzelfall der Entscheidung über eine Nebentätigkeitsgenehmigung orientiert, ein allgemeiner, über den Einzelfall hinausgehender Klärungsbedarf bestehen könnte.

Darüber hinaus ist die Entscheidungserheblichkeit der Frage nicht dargelegt. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass Art. 12 GG auch für die Berufe innerhalb öffentlich-rechtlicher Dienstverhältnisse wie etwa für den Beruf des Soldaten gilt, im öffentlichen Dienst aber darauf beschränkt ist, dass der Beruf frei gewählt und seine Wahl niemanden aufgezwungen werden kann (BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 1996 - 1 WB 89.95 - BVerwGE 103, 301 <307>). Ob Nebentätigkeiten von Beamten für sich genommen überhaupt in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG fallen oder - weil sie nicht der Schaffung einer Lebensgrundlage dienen - nur von Art. 2 Abs. 1 GG erfasst werden, hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 1. September 2008 - 2 BvR 1872/07 - (ZBR 2009, 123 = juris Rn. 20) offen gelassen, im Beschluss vom 28. September 2007 - 2 BvR 1121/06, 2 BvR 1186/06 u.a. - (BVerfGK 12, 244 = juris Rn. 19) mit dem einschränkenden Hinweis auf die verfassungsunmittelbaren Schranken des Art. 33 Abs. 5 GG bejaht. Der für das Beamtenrecht zuständige 2. Revisionssenat des Bundesverwaltungsgerichts hat das Recht eines Beamten auf entgeltliche Verwertung seiner Arbeitskraft durch eine Nebentätigkeit außerhalb des öffentlichen Dienstes als vorrangig durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt angesehen (vgl. BVerwG, Urteile vom 24. November 2005 - 2 C 32.04 - BVerwGE 124, 347 = Buchholz 230 § 42 BRRG Nr. 3 Rn. 21 und vom 31. März 2011 - 2 C 12.09 - Buchholz 237.7 § 75 NBLBG Nr. 2 Rn. 14).

Der beschließende Senat hat für den Bereich des Soldatengesetzes bisher offen gelassen, ob ein Recht der Soldaten auf freie Verwertung ihrer Arbeitskraft in einer Nebentätigkeit aus Art. 2 Abs. 1 GG oder aus Art. 12 Abs. 1 GG herzuleiten sei. Bereits im Beschluss vom 12. Juli 1978 - 1 WB 283.77, 1 WB 13.78 - (BVerwGE 63, 99 <100> = juris Rn. 22) hat der Senat aber entschieden, dass selbst bei Anerkennung eines Grundrechtsschutzes aus Art. 12 Abs. 1 GG für Nebentätigkeiten von Soldaten im Rahmen des § 20 SG die Freiheit, einen bestimmten Beruf zum Teil als Erwerbsgrundlage zu wählen und auszuüben, zurücktreten müsse, soweit wichtigen Interessen des Gemeinwohls durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes der Vorrang eingeräumt sei; gegenüber dem in der Verfassung verankerten Gebot, eine funktionstüchtige Bundeswehr zu unterhalten (Art. 87a Abs. 1 GG), sei das individuelle Interesse eines Soldaten an einem möglichst wirtschaftlichen Einsatz der eigenen Arbeitskraft von ungleich geringerem Gewicht. Hiernach ist Art. 12 GG - im Sinne der aufgeworfenen Frage - nicht "für die Abwägung der Interessen in der Entscheidung nach § 20 Abs. 2 SG von Bedeutung". Vielmehr stellen die in § 20 Abs. 2 SG normierten Versagungsgründe eine Berufsausübungsregelung dar, in der der Gesetzgeber das verfassungsrechtliche Gebot aus Art. 87a Abs. 1 GG, eine funktionstüchtige Bundeswehr zu unterhalten, für den Bereich der Nebentätigkeiten von Soldaten näher ausgestaltet und konkretisiert hat. Entgegen der Auffassung der Beschwerde wären deshalb auch bei Anerkennung eines Grundrechtsschutzes aus Art. 12 Abs. 1 GG für die Nebentätigkeit eines Soldaten die gesetzlichen Versagungsgründe aus § 20 Abs. 2 SG im jeweiligen Einzelfall zu prüfen, wie es das Truppendienstgericht in der angefochtenen Entscheidung getan hat; sie wären nicht verfassungsrechtlich durch Art. 12 Abs. 1 GG dergestalt überlagert, dass der Antragsteller - wie auf Seite 25 der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde gefordert - wegen eines behaupteten Vorrangs seiner individuellen Interessen unmittelbar einen Anspruch auf Erteilung der strittigen Nebentätigkeitsgenehmigung hätte.

b) Der von der Beschwerde ferner gerügte Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz aus § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO und gegen die Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) liegt nicht vor. Es gehört zu den dem Tatsachengericht durch § 108 Abs. 1 VwGO übertragenen Aufgaben, sich im Wege der freien Beweiswürdigung unter Abwägung verschiedener Möglichkeiten eine Überzeugung über den entscheidungserheblichen Sachverhalt zu bilden (vgl. im Einzelnen - auch zum Folgenden - BVerwG, Beschluss vom 15. Juli 2004 - 8 B 22.04 - BA S. 3 m.w.N.). Für den Bereich des Revisionsrechts bzw. hier der Rechtsbeschwerde sind die Grundsätze der Beweiswürdigung dem sachlichen Recht zuzurechnen. Mit Angriffen gegen die Beweiswürdigung kann deswegen ein Verfahrensmangel im Sinne des § 22a Abs. 2 Nr. 3 WBO regelmäßig nicht bezeichnet werden. Eine Verletzung der Denkgesetze im Rahmen der Tatsachenwürdigung der Vorinstanz, die ausnahmsweise als Verfahrensmangel in Betracht gezogen werden könnten, liegt ersichtlich nicht vor. Ein Tatsachengericht hat nicht schon dann gegen die Denkgesetze verstoßen, wenn es nach Meinung des Beschwerdeführers unrichtige oder fernliegende Schlüsse gezogen hat; ebenso wenig genügen objektiv nicht überzeugende oder sogar unwahrscheinliche Schlussfolgerungen; es muss sich vielmehr um einen aus Gründen der Logik schlechthin unmöglichen Schluss handeln (stRspr, vgl. erneut z.B. BVerwG, Beschluss vom 15. Juli 2004 - 8 B 22.04 - BA S. 3 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Die von der Beschwerde in diesem Zusammenhang beanstandete Feststellung einer Summe von insgesamt 71 500 € an zusätzlichen Nebentätigkeitseinnahmen bis zum Dienstzeitende hat der Antragsteller in dieser konkreten Höhe selbst in das Verfahren eingeführt. Das Truppendienstgericht hat nicht unter Verstoß gegen die Denkgesetze darüber geirrt, dass sich dieser Betrag auf den Zeitraum von der Erstantragsstellung bis zum Dienstzeitende bezieht. Es ist - wie die Beschwerdeschrift - davon ausgegangen, dass jährliche Nebeneinkünfte von ca. 7 000 € im Streit stehen (Seite 11 des Beschlusses), was bei den verbleibenden zweieinhalb Studienjahren ca. 17 000 € ausmacht (ebenso: Seite 12 der Beschwerdebegründung). Diese Nebeneinkünfte hat das Truppendienstgericht auf Seiten 10, 11 der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich in den von ihm als rechtlich maßgeblich erkannten Kontext gestellt, dass dem gesamten Vortrag des Antragstellers zu entnehmen sei, dass es ihm nicht darum gehe, die vor seinem Dienstantritt eingegangenen Verbindlichkeiten "geordnet abzuwickeln". In diesem Kontext hat das Truppendienstgericht die vom Antragsteller im Einzelnen dargelegte Lebensplanung und die von ihm behauptete Gefährdung seines jetzigen Lebensstandards detailliert als Sachverhalt dargestellt und rechtlich gewürdigt.

Ein Verstoß gegen die Denkgesetze liegt auch nicht in der Annahme des Truppendienstgerichts, der Antragsteller könne seine Kameradinnen und Kameraden an seine 15 ehemaligen Mitarbeiter weiterempfehlen. Dass die Kommilitonen des Antragstellers in ... studieren und die ehemaligen Mitarbeiter in ... residieren, ist kein denklogisches Hindernis für die Weiterempfehlung und für den Abschluss von Versicherungsverträgen. Ob die entsprechende Annahme des Truppendienstgerichts - wie die Beschwerde meint - "realitätsfern" ist oder in Zeiten zunehmender Digitalisierung und Vernetzung als durchaus "realitätsnah" angesehen werden muss, ist bei einer Rüge der Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes des § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht zu untersuchen. Dass das Truppendienstgericht von einem aktenwidrigen Sachverhalt ausgegangen sei, hat die Beschwerde nicht dargelegt. Vielmehr hat das Gericht in der Entscheidung die Gründe angegeben, die für seine Überzeugung leitend gewesen sind (§ 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Der Umstand, dass der Antragsteller die vom Truppendienstgericht vorgenommene Würdigung des Sachverhalts nicht teilt, vermag die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht zu rechtfertigen, weil insoweit mit der Beschwerde in der Sache keine Verfahrensfehler dargelegt werden. Vielmehr setzt die Beschwerde ihre Würdigung des Sachverhalts an die Stelle der Würdigung durch das Truppendienstgericht.

c) Auch die mit der Beschwerde geltend gemachte Aufklärungsrüge greift nicht durch. Die ordnungsgemäße Darlegung einer Aufklärungsrüge setzt u.a. die Angabe voraus, welche Tatsachen auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Auffassung des Truppendienstgerichts ermittlungsbedürftig gewesen wären und inwieweit die angegriffene Entscheidung auf der unterbliebenen Sachaufklärung beruhen kann (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 27. Juli 2011 - 2 WNB 3.11 - Rn. 5 und vom 13. Februar 2018 - 1 WNB 7.17 - juris Rn. 3 m.w.N.).

Weiter muss dargelegt werden, welche konkreten Beweismittel zur Klärung der für entscheidungserheblich gehaltenen Behauptungen zur Verfügung gestanden hätten, welches Ergebnis die Beweisaufnahme voraussichtlich gehabt hätte und dass entsprechende Beweisanträge im gerichtlichen Verfahren gestellt wurden oder warum sich dem Gericht die weitere Aufklärung von Amts wegen hätte aufdrängen müssen (BVerwG, Beschlüsse vom 27. Juli 2011 - 2 WNB 3.11 - Rn. 5 und vom 2. Februar 2018 - 1 WNB 6.17 - juris Rn. 3 m.w.N.). Die gerichtliche Aufklärungspflicht findet dort ihre Grenze, wo das Vorbringen der Beteiligten keinen tatsächlichen Anlass zur weiteren Aufklärung bietet (BVerwG, Beschluss vom 2. Februar 2018 - 1 WNB 6.17 - juris Rn. 3 m.w.N.).

Die Beschwerde macht geltend, dass das Truppendienstgericht dem Antragsteller mit einer Äußerungsfrist bis zum 28. August 2017 drei Fragen zum Sachverhalt gestellt habe. Dabei habe die Kammer aber nicht offen gelegt, von welchem Sachverhalt sie für ihre Entscheidung ausgehe. Mit diesem Vorbringen wird ein Aufklärungsmangel nicht dargetan. Die Beschwerde verkennt, dass das Truppendienstgericht nicht bereits im Vorfeld seiner Entscheidung über seine rechtlichen Erwägungen und über Sachverhaltsschwerpunkte, die es zu setzen beabsichtigt, Auskunft geben muss (vgl. dazu auch BVerwG, Beschluss vom 11. Oktober 2016 - 1 WNB 2.16 - juris Rn. 8). Vielmehr ist der Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts Genüge getan, wenn das Gericht mit Hilfe der ihm notwendig und geeignet erscheinenden Beweismittel die Klärung des Sachverhalts herbeiführt und erforderlichenfalls den Verfahrensbeteiligten dazu Gelegenheit zur Äußerung gibt; dabei ist es Sache der Verfahrensbeteiligten, aus den Fragen Rückschlüsse auf die Entscheidungserheblichkeit der gestellten Themen zu ziehen. Gegebenenfalls kann ein Verfahrensbeteiligter daraufhin Rückfragen an das Gericht stellen und bitten, bis zu deren Beantwortung noch keine abschließende Entscheidung zu treffen. Eine darüber hinausgehende Aufklärungspflicht des Gerichts begründet § 18 Abs. 2 Satz 1 WBO jedoch nicht.

Hinsichtlich der übrigen in der Beschwerdebegründung als aufklärungsbedürftig bezeichneten Gesichtspunkte hat der Antragsteller im Verfahren vor dem Truppendienstgericht keine Beweisanträge gestellt. Sein Angebot an das Truppendienstgericht, dieses möge ihn auf seiner benannten Handy-Nummer anrufen und sich die Angelegenheit telefonisch von ihm erläutern lassen, ersetzt einen Beweisantrag nicht. Eine zusätzliche Beweiserhebung musste sich dem Truppendienstgericht auch nicht von Amts wegen aufdrängen. Denn nach seiner maßgeblichen Rechtsauffassung war eine "sichere Prognose" für die Besorgnis der Beeinträchtigung dienstlicher Belange nicht erforderlich; diese Besorgnis hielt es schon deshalb für hinreichend begründet, weil der Antragsteller nach seinen in den Entscheidungsgründen wiedergegebenen Darlegungen seine Lebensführung auf die regelmäßigen Einnahmen aus der Nebentätigkeit eingerichtet hat, die er nicht als ein gegebenenfalls auch verzichtbares Zusatzeinkommen angesehen, sondern fest für die Lebensführung eingeplant hat. Auf der Basis dieser Rechtsauffassung hat das Truppendienstgericht die Schlussfolgerung gezogen, es bestehe ein hoher Anreiz für den Antragsteller, zu Lasten des dienstlichen Interesses am Erreichen des Regelstudienziels mögliche Ausfälle an Provisionen bei seinen früheren Mitarbeitern durch eigene Aktivitäten und durch Ausnutzung seiner Einbindung in das kameradschaftliche Gefüge an der ...Universität/... zu kompensieren.

2. Die mit der Nichtzulassungsbeschwerde zugleich vorgelegte Begründung der Rechtsbeschwerde ist gemäß § 22b Abs. 5 Satz 1 und 2 WBO gegenstandslos, weil die Rechtsbeschwerde aus den unter 1. dargelegten Gründen nicht zugelassen worden ist.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO.