BVerwG 12.02.2018 - 1 WDS-VR 12/17

Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz in einem Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens eines Leitenden Arztes in einem Bundeswehrkrankenhaus.

...

Der hier strittige, ursprünglich nach Besoldungsgruppe A 15 dotierte Dienstposten des Leitenden Arztes ... im Bundeswehrkrankenhaus ... war seit ... mit der Beigeladenen besetzt. Mit Wirkung vom ... wurde der Dienstposten nach Besoldungsgruppe A 16 höher dotiert und zum ... in "Leitender Arzt ..." umbenannt.

Mit E-Mail vom 15. Dezember 2016 sowie nochmals mit Schreiben vom 27. Juli 2017 beantragte der Antragsteller im Hinblick auf die Höherdotierung seine Versetzung auf den vorgenannten Dienstposten.

Am 13. Juli 2017 entschied der Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr, den nunmehr nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten weiterhin mit der Beigeladenen zu besetzen. In die engere Wahl war ausweislich des der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden Planungsbogens neben der Beigeladenen nur der Antragsteller gezogen worden. Der Antragsteller wurde mit Schreiben des Bundesamts für Personalmanagement der Bundeswehr vom 26. Juli 2017, eröffnet am 28. Juli 2017, darüber informiert, dass er nicht ausgewählt worden sei.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 2. August 2017 erhob der Antragsteller gegen die Auswahlentscheidung Beschwerde, die das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit Bescheid vom 24. Oktober 2017 zurückwies.

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 24. November 2017 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 15. Januar 2018 dem Senat vorgelegt. Der (Hauptsache-)Antrag, über den noch nicht entschieden ist, ist beim Senat unter dem Aktenzeichen BVerwG 1 WB 3.18 anhängig.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 8. September 2017 hat der Antragsteller außerdem beim Senat beantragt, das Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, es bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seine Beschwerde gegen die Auswahlentscheidung zu unterlassen, die Beigeladene auf den strittigen Dienstposten zu versetzen, oder die Versetzung vorläufig rückgängig zu machen, und dem Bundesministerium der Verteidigung außerdem zu untersagen, die Beigeladene mit der kommissarischen Aufgabenwahrnehmung für den Dienstposten zu betrauen. Dieser Antrag, über den ebenfalls noch nicht entschieden ist, ist beim Senat unter dem Aktenzeichen BVerwG 1 WDS-VR 7.17 anhängig.

Bereits zuvor hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 31. August 2017 einen weiteren, hier gegenständlichen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht ... gestellt, mit dem er in der Sache beantragt,

das Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, es zu unterlassen, die Beigeladene bis zu dem Abschluss des (truppendienstlichen) Wehrbeschwerdeverfahrens betreffend die Besetzung des Dienstpostens Leitender Arzt ... Bundeswehrkrankenhaus ... und einer erneuten Auswahlentscheidung zu befördern und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 einzuweisen.

Mit Beschluss vom 12. Oktober 2017 (Az. ...) hat das Verwaltungsgericht ... den Verwaltungsrechtsweg für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das zuständige Truppendienstgericht ... verwiesen. Die vom Antragsteller hiergegen erhobene Beschwerde hat der ... Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 5. Dezember 2017 (Az. ...) mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Rechtsstreit an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - verwiesen wird.

Das Bundesministerium der Verteidigung und die Beigeladene beantragen,

den Antrag abzulehnen.

Sie halten den Antrag mangels Rechtsschutzbedürfnisses bzw. Anordnungsgrunds für unzulässig.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Gerichtsakte des Verwaltungsgerichts ... samt Beiakten, die Gerichtsakten der parallelen Verfahren BVerwG 1 WDS-VR 7.17 und BVerwG 1 WB 3.18, jeweils samt Beiakten, und die Personalgrundakten des Antragstellers und der Beigeladenen (letztere Hauptteile A bis D) haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag ist unzulässig.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist im Wehrbeschwerdeverfahren gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 123 VwGO grundsätzlich statthaft. Der Rechtsstreit ist vom Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich des Rechtswegs bindend (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG) und hinsichtlich der Zuständigkeit sachlich zutreffend an das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der - inzwischen anhängigen (BVerwG 1 WB 3.18) - Hauptsache verwiesen worden (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO).

1. Dem Antragsteller fehlt jedoch für das Begehren, dem Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Beigeladene zu befördern und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 einzuweisen, das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, weil hierdurch die Rechtsstellung des Antragstellers selbst im Erfolgsfalle nicht verbessert würde und er sein Ziel auf anderem - bereits beschrittenem - Wege einfacher erreichen kann (zur Prozessvoraussetzung des Rechtsschutzbedürfnisses vgl. z.B. Rennert, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, vor §§ 40-53 Rn. 12 ff., 16 ff. m.w.N.).

a) Die Verhinderung statusrechtlicher Entscheidungen zugunsten der Beigeladenen (Beförderung und Einweisung in eine höherwertige Planstelle) ist nicht erforderlich, um den Bewerbungsverfahrensanspruch (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) des Antragstellers im Konkurrentenstreit um die Besetzung des höherwertigen, nach Besoldungsgruppe A 16 dotierten Dienstpostens des Leitenden Arztes ... im Bundeswehrkrankenhaus ... zu sichern.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung - nicht dahin, dass die durch sie begünstigte Soldatin, hier: die Beigeladene, eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihr zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; sie müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihr gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N. sowie zuletzt Beschluss vom 26. Oktober 2017 - 1 WB 41.16 - juris Rn. 25). Eine eventuelle Beförderung und Planstelleneinweisung der Beigeladenen würde deshalb keine vollendeten Tatsachen schaffen und bliebe ohne jede Auswirkung auf die Erfolgsaussichten des Antragstellers im Konkurrentenstreit; im Falle des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache wäre es ggf. Sache des Dienstherrn, die Beigeladene auf einem anderem, ihrem Dienstgrad und ihrer Planstelleneinweisung entsprechenden Dienstposten zu verwenden. Dem Senat ist aus anderen Verfahren bekannt, dass die Wegversetzung des ursprünglich ausgewählten und inzwischen beförderten Bewerbers, ggf. auf einen Dienstposten zur besonderen Verwendung (dienstpostenähnliches Konstrukt), auch bei höheren und höchsten Dienstgraden praktisch möglich ist und vollzogen wird, wenn ein unterlegener Bewerber im Konkurrentenstreit nach der Wehrbeschwerdeordnung obsiegt.

b) Die Verhinderung statusrechtlicher Entscheidungen zugunsten der Beigeladenen (Beförderung und Einweisung in eine höherwertige Planstelle) ist auch nicht erforderlich, um einen beurteilungsrelevanten Erfahrungsvorsprung der Beigeladenen zu verhindern.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. April 2010 - 1 WDS-VR 2.10 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f., vom 19. Dezember 2011 - 1 WDS-VR 5.11 - BVerwGE 141, 271 Rn. 29 f. sowie zuletzt vom 11. Oktober 2016 - 1 WDS-VR 3.16 - juris Rn. 16) kann sich in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens ein Anordnungsgrund daraus ergeben, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre; dabei geht es um den materiellen Erfahrungsvorsprung, der sich - unabhängig von bestimmten Beurteilungszeiträumen oder Beurteilungsstichtagen - in dem Leistungsbild des ausgewählten Bewerbers niederschlägt und den der rechtswidrig übergangene Bewerber nicht mehr ausgleichen kann. Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund für möglichen Eilrechtsschutz gegen eine Auswahlentscheidung ist dann anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der (noch zu treffenden) gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von mehr als sechs Monaten liegt.

Für die Erlangung eines derartigen beurteilungsrelevanten Erfahrungsvorsprungs kommt es nur auf die Verwendung auf dem höherwertigen Dienstposten und nicht auf den (statusrechtlichen) Dienstgrad oder die (statusrechtliche) Planstelleneinweisung an. Geeignet und ausreichend zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) ist deshalb das Begehren, das Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den ausgewählten Bewerber nicht auf den strittigen Dienstposten zu versetzen oder - falls die Versetzung bereits erfolgt ist - diese vorläufig rückgängig zu machen, ggf. ergänzt um das Verbot, den ausgewählten Bewerber kommissarisch mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens zu betrauen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. Februar 2015 - 1 WDS-VR 2.14 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 77 Rn. 44 f.). Einen solchen Antrag hat der Antragsteller bereits unter dem 8. September 2017 beim Senat anhängig gemacht (BVerwG 1 WDS-VR 7.17). Eines zusätzlichen, gegen eine eventuelle Beförderung und Einweisung der Beigeladenen in eine höherwertige Planstelle gerichteten Antrags bedarf es nicht.

2. Gemäß § 17b Abs. 2 Satz 1 GVG sind die Kosten im Verfahren vor dem angegangenen Gericht als Teil der Kosten zu behandeln, die bei dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wurde. Verweist ein erstinstanzliches Gericht oder - wie hier - ein Rechtsmittelgericht ein Verfahren an ein erstinstanzliches Gericht desselben oder - wie hier - eines anderen Zweiges der Gerichtsbarkeit, ist das frühere erstinstanzliche Verfahren als Teil des Verfahrens vor dem übernehmenden Gericht zu behandeln (§ 4 Abs. 1 GKG).

Dem Antragsteller sind danach hinsichtlich des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich des Verfahrensabschnitts vor dem (erstinstanzlichen) Verwaltungsgericht ... keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil der Senat die Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht als gegeben erachtet.

Die Beigeladene hat mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 2. Oktober 2017 einen eigenen Antrag gestellt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen. Die ihr im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich des Verfahrensabschnitts vor dem (erstinstanzlichen) Verwaltungsgericht ... erwachsenen notwendigen Aufwendungen sind deshalb in entsprechender Anwendung von § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 WBO dem Bund aufzuerlegen (zur Kostenlast des Bundes vgl. im Einzelnen BVerwG, Beschluss vom 11. Oktober 2016 - 1 WDS-VR 3.16 - Buchholz 450.1 § 20 WBO Nr. 5 Rn. 31 ff.).

Hinsichtlich des Verfahrensabschnitts vor dem ...Verwaltungsge... verbleibt es bei der Kostenentscheidung in dessen Beschluss vom 5. Dezember 2017 (Az. ...). Ob der Verwaltungsge... die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs zu Recht verneint hat, ist unerheblich; die Wehrbeschwerdeordnung würde auch im Falle einer unrichtigen Sachbehandlung keine Handhabe dafür bieten, eventuelle Mehrkosten dem Bundesland aufzuerlegen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Oktober 2013 - 1 WB 46.12 - Buchholz 300 § 17a GVG Nr. 32 Rn. 36).