Entscheidungsdatum: 12.04.2013
Der Antragsteller wendet sich mit seinem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Entscheidung des Abteilungsleiters Personal im Bundesministerium der Verteidigung, den nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten MAD-Stabsoffizier und Gruppenleiter "..." in der Abteilung ... des Amtes für den Militärischen Abschirmdienst (MAD-Amt) in Köln mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Der 19.. geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 20.. enden wird. Er wurde am 21. Februar 20.. zum Oberstleutnant ernannt und mit Wirkung vom 1. November 20.. in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Er verfügt aufgrund der am 17. Februar 19.. bestandenen Zweiten Juristischen Staatsprüfung über die Befähigung zum Richteramt. Der Antragsteller wurde vom 1. April 2000 bis zum 3. August 2003 als ...-Stabsoffizier (...) im MAD-Amt in Köln verwendet. Am 7. September 2000 wurde ihm der Ausbildungs- und Tätigkeitsnachweis 1000 406 ("MAD-Stabsoffizier") zuerkannt. Vom 4. August 2003 bis zum 30. April 2004 wurde er im Personalamt der Bundeswehr in Köln als ...-Stabsoffizier und anschließend vom 1. Mai 2004 bis zum 30. September 2009 als Referent im Referat ... im Bundesministerium der Verteidigung verwendet. Seit dem 1. Oktober 2009 ist er als ...-Stabsoffizier und Dezernatsleiter beim Personalamt der Bundeswehr (...) eingesetzt.
Am 18. Februar 2011 entschied der Abteilungsleiter Personal-, Sozial- und Zentralangelegenheiten im Bundesministerium der Verteidigung, den strittigen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Beigeladene wurde daraufhin zum 1. April 2011 mit Dienstantritt am 26. April 2011 auf den Dienstposten versetzt.
Mit Beschluss vom 19. Dezember 2011 (BVerwG 1 WDS-VR 5.11) verpflichtete der Senat auf Antrag des Antragstellers den Bundesminister der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung, die Versetzung des Beigeladenen auf den Dienstposten vorläufig rückgängig zu machen. Daraufhin wechselte der Beigeladene auf Anordnung des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 2 - vom 29. Dezember 2011 zum 1. Januar 2012 auf ein "dienstpostenähnliches Konstrukt" (z.b.V.-Dienstposten) im MAD-Amt. Dort wurde er mit der Wahrnehmung von Aufgaben in der Abteilung ... und ab dem 13. Februar 2012 in der Abteilung ... als ... des MAD-Amtes für erforderliche Arbeiten des MAD im Rahmen des Untersuchungsausschusses "..." betraut.
Am 16. März 2012 wurde der am 28. Dezember 19... geborene Beigeladene auf Anforderung des zuständigen Personalführers in einer Sonderbeurteilung beurteilt. Diese erstreckte sich auf seine Tätigkeiten im MAD-Amt und auf die zuvor von ihm wahrgenommenen Aufgaben als Referent im Bundesministerium der Verteidigung - ... -. Der Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten wurde mit 8,0 bewertet.
Am 23. Mai 2012 entschied Staatssekretär Wolf - nach Beteiligung von Staatssekretär Beemelmans - aufgrund einer Vorlage des Referates P II 1 vom 15. Mai 2012, für Zeitverwender im MAD könnten Abweichungen vom "Modell für die Verwendungsplanung der Offiziere des Truppendienstes im MAD" (BMVg - Staatssekretär vom 1. Februar 2002) dergestalt vorgenommen werden, dass nach Maßgabe der Personalführung des MAD von der modellhaften Forderung einer Vorverwendung im MAD und einer bereits erfolgten Ausbildung zum MAD-Stabsoffizier abgewichen werden dürfe.
Am 25. Mai 2012 leitete das Referat PSZ I 2 ein erneutes Auswahlverfahren zur Besetzung des strittigen Dienstpostens ein. Unter dem 8. Januar 2013 legte das Referat P II 1 dem Abteilungsleiter Personal im Bundesministerium der Verteidigung eine Entscheidungsvorlage zur Besetzung des Dienstpostens vor, der ein Protokoll des zuständigen Beratungsgremiums mit einem Auswahlrational und den Personalbögen der fünf betrachteten Kandidaten beigefügt waren. In der Vorlage wurden die wesentlichen Aufgaben des Dienstposteninhabers dargestellt. Als "Besonderheiten" war Folgendes ausgeführt:
"Da kein geeigneter MAD-Offizier für die Besetzung des Dienstpostens zur Verfügung steht, werden Offiziere, die als Zeitverwender im MAD verwendet werden sollen, betrachtet. Zu beachten bei der Nachbesetzung sind die Aufgabenbeschreibung sowie das Modell für die Verwendungsplanung der Offiziere des Truppendienstes im MAD. Das Personalmodell sieht vor, dass für eine Führungsverwendung im MAD das in Basis- und Aufbauverwendungen unter Beweis gestellte Eignungs-, Befähigungs- und Leistungspotenzial ausschlaggebend ist. Bei Zeitverwendern (Soldaten, die nur temporär im MAD verwendet werden) sollte für Verwendungen ab der A 15-Ebene eine Vorverwendung im MAD gegeben sein. Weiterhin sehen Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibungen vor, dass die Soldaten im Rahmen der Personalauswahl über eine MAD-interne fachliche Ausbildung gemäß Arbeitsweisung 8 (Bezug 2.) verfügen sollen.
Das Modell für die Verwendungsplanung bedarf der Anpassung. Diese erfolgt im Rahmen der Umstrukturierung des MAD und nach erfolgter Abschichtung der Personalführung des MAD zum Bundesamt für Personalmanagement der Bundeswehr. Zur Erhöhung der Flexibilisierung im Rahmen der Bestenauswahl kann nach Billigung durch Staatssekretär Wolf vom 23.05.2012 bei Zeitverwendern des MAD im Einzelfall nach Maßgabe des personalführenden Referates P II 1 von der Forderung der erforderlichen MAD-fachlichen Ausbildung gemäß Arbeitsweisung 8 (MAD-interne Weisung) und der erforderlichen Vorverwendung gemäß Modell für die Verwendungsplanung der Offiziere des Truppendienstes im MAD (siehe Aufgabenbeschreibung) abgewichen werden. Diese Entscheidung hat P II 1 bei dem vorliegenden Auswahlverfahren getroffen. Dies ist erforderlich, weil nur ein verschwindend geringer Teil der Streitkräfte über eine Vorverwendung im MAD verfügt. Ansonsten wäre im Bereich der Zeitverwender des MAD eine Bestenauswahl für Förderdienstposten nicht gegeben. Personalamt der Bundeswehr wurde über das Abweichen vom Personalmodell und der Aufgabenbeschreibung anlässlich der Aufforderung, geeignete Kandidaten zu benennen, informiert."
In der Vorlage wurden der Beigeladene, der Antragsteller und drei weitere Oberstleutnante in einem ausführlichen "Kandidatenvergleich" in ihren Werdegängen, mit ihren Qualifikationen sowie in ihrem Beurteilungsbild vorgestellt. Die Vorlage schließt mit folgender "Besetzungsempfehlung" ab:
"Oberstleutnant A ist der einzige Kandidat mit einer Vorverwendung im MAD. Im Vergleich zu den anderen Kandidaten fallen jedoch seine nur bis in die A 15-Ebene bestätigten Verwendungshinweise ins Gewicht. Ihm fehlt aktuell eine Entwicklungsprognose "deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive", ein herausragendes Leistungsbild sowie bestätigte Verwendungsvorschläge in die A 16-Ebene. Der Offizier erfüllt die Anforderungen des "Kataloges streitkräftegemeinsamer Bedarfsträgerforderungen für Auswahl- und Verwendungsplanungsverfahren im Rahmen des Personalmanagements", die an A 16-Verwendungen gestellt werden nicht und ist somit für diese Ebene auch nicht geeignet. Ferner ist bei seinem dokumentierten Leistungsbild von 6,20 im Vergleich zu 8,00 bei Oberstleutnant B der Unterschied so groß, dass dessen teilweise bessere Befähigung wegen seiner langjährigen Vorverwendung im MAD gegenüber Oberstleutnant B gar nicht mehr berücksichtigt werden darf, ohne das Prinzip der Bestenauslese zu verletzen. Der Leistungsunterschied zwischen Oberstleutnant F. und Oberstleutnant B ist ebenfalls so groß, dass Oberstleutnant F. im Leistungsvergleich unterliegt.
Im weiteren Eignungs- und Leistungsvergleich der verbleibenden Kandidaten fällt der wertende Vergleich aus Sicht P II 1 zu Gunsten von Oberstleutnant B aus. Mit der besten Leistungsbewertung im Kandidatenvergleich, seinem breiteren fachlichen Aufbau in Referentenverwendungen im BMVg, der umfangreichen Erfahrung in Grundsatzangelegenheiten und seiner als Kompaniechef und vor allem als Bataillonskommandeur bewiesenen Führungsverwendung überzeugt Oberstleutnant B in der Gesamtbetrachtung am ehesten.
Aus diesem Grund wird die Nachbesetzung des Dienstpostens mit Oberstleutnant B vorgeschlagen."
Im Beratungsgremium hatten der Generalinspekteur der Bundeswehr am 4. Dezember 2012, der Inspekteur der Streitkräftebasis am 20. November 2012, der Inspekteur des Heeres am 20. Dezember 2012, der Inspekteur der Luftwaffe am 28. Dezember 2012 und die Militärische Gleichstellungsbeauftragte am 5. November 2012 für die Besetzung des strittigen Dienstpostens mit dem Beigeladenen votiert. Der Abteilungsleiter Personal erklärte sich unter dem 8. Januar 2013 mit der Empfehlung, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, einverstanden. Mit Verfügung vom 10. Januar 2013 ordnete das Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 - die Umsetzung des Beigeladenen zum 9. Januar 2013 auf den Dienstposten an.
Gegen die ihm am 14. Januar 2013 mitgeteilte Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen hat der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 18. Januar 2013 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und mit Schreiben vom 22. Januar 2013 die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt.
Zu beiden Anträgen hat der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - mit Schriftsatz vom 6. Februar 2013 Stellung genommen.
Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Die Auswahlentscheidung für die Besetzung des Dienstpostens leide an formellen und materiellen Fehlern. Insbesondere sein Rechtsanspruch auf faire und chancengleiche Behandlung im Bewerberauswahlverfahren sei verletzt. Die seinerzeit nach den "Vorstellungsgesprächen" im MAD-Amt ausgesprochene Empfehlung des Präsidenten des MAD-Amtes, den Beigeladenen für den streitbefangenen Dienstposten auszuwählen, sei weiterhin existent. Er könne nicht nachvollziehen, wie danach ein faires und chancengerechtes Auswahlverfahren durchgeführt worden sein solle. Außerdem sei die Entscheidung des Senats, die Versetzung des Beigeladenen vorläufig rückgängig zu machen, missachtet und nur unzureichend vollzogen worden. Denn der Beigeladene sei auf einem "dienstpostenähnlichen Konstrukt" im MAD-Amt verblieben, wo er zuvor noch nie verwendet worden sei. Eine Verwendung des Beigeladenen im MAD-Amt scheide aus, weil dieser nicht über die nach dem Modell für die Verwendungsplanung für die Offiziere des Truppendienstes im MAD erforderliche Vorverwendung im MAD und auch nicht über die insoweit notwendige Ausbildungs- und Tätigkeitsbezeichnung MAD-Stabsoffizier verfüge. Er selbst habe hingegen mit einer dreijährigen einschlägigen MAD-Vorverwendung sowie mit der zuerkannten Ausbildungs- und Tätigkeitsbezeichnung "MAD-Stabsoffizier" hinreichende Aussichten, in einem neuen Bewerbungsauswahlverfahren zum Zuge zu kommen. Die für den Beigeladenen erstellte Sonderbeurteilung sei unzulässig und im Übrigen mit seiner eigenen planmäßigen Beurteilung zum 30. September 2011 nicht vergleichbar. Der Beigeladene habe zum Vorlagetermin 30. September 2011 planmäßig beurteilt werden müssen, weil er zu diesem Zeitpunkt auf einem höherwertigen Dienstposten verwendet worden sei, für den Nr. 205 Buchst. a ZDv 20/6 die Erstellung einer planmäßigen Beurteilung vorschreibe. In der Sonderbeurteilung des Beigeladenen habe dessen Verwendung im MAD-Amt nicht berücksichtigt werden dürfen. Überdies sei ein Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 8,0 für einen nachrichtendienstlichen Laien wie den Beigeladenen unerklärlich.
Die für ihn selbst zum 30. September 2011 erstellte planmäßige Beurteilung habe nicht verwertet werden dürfen, weil sie im Sinne des § 44 VwVfG nichtig sei. Für diese Beurteilung sei eine falsche Vergleichsgruppe gebildet worden. Die Erlassänderung durch Staatssekretär Wolf sei ebenfalls rechtswidrig. Zu dieser Erlassänderung habe der Gesamtvertrauenspersonenausschuss gehört werden müssen. Es sei nicht ersichtlich, dass die Beteiligungspflicht eingehalten worden sei. Außerdem sei die vorgenommene Erlassänderung für den strittigen Dienstposten irrelevant, weil es sich dabei um einen Dauerverwender- Dienstposten handele. Für derartige Dienstposten sei eine MAD-spezifische Vorverwendung zwingend notwendig.
Der Antragsteller beantragt,
den Bundesminister der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zu einer Entscheidung des Wehrdienstsenats über den Antrag vom 18. Januar 2013 gegen die Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters Personal im Bundesministerium der Verteidigung vom 8. Januar 2013 die Versetzung des ausgewählten Offiziers, Oberstleutnant B, auf den Dienstposten MAD-Stabsoffizier und Gruppenleiter "..." in der Abteilung ... des MAD-Amtes vorläufig rückgängig zu machen.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hält die getroffene Auswahlentscheidung für rechtmäßig und führt insbesondere aus:
Der strittige Dienstposten habe sich zunehmend zu der zentralen Schlüsselposition für die Bearbeitung von Anfragen aus dem parlamentarischen Bereich und der Leitung des Bundesministeriums der Verteidigung zu allen Aufgabengebieten des MAD sowie für die Bearbeitung von Gesetzesvorhaben entwickelt. Für die Besetzung des Dienstpostens kämen daher vorrangig MAD-Stabsoffiziere (Dauerverwender) in Frage, die langjährige Erfahrung in diesem Bereich gesammelt hätten und über die entsprechende Förderperspektive verfügten. Sofern ein solcher Offizier nicht zur Verfügung stehe und eine Besetzung mit einem Offizier von außen erfolgen müsse, werde als unabdingbare Voraussetzung die juristische Qualifikation (Stabsoffizier Recht) gesehen. Vor diesem Hintergrund habe man ein MAD-externes Kandidatenfeld identifizieren müssen, das über eine langjährige Erfahrung in der Bearbeitung von juristischen Grundsatzangelegenheiten verfüge und diese möglichst auf breiter Basis durch mehrere Verwendungen in entsprechenden ministeriellen Bereichen erworben habe. Unter Berücksichtigung dieser vom Bedarfsträger geforderten Qualifikationsmerkmale seien - mangels entsprechend geeigneter MAD-Stabsoffiziere - für die Nachbesetzung des Dienstpostens nur MAD-externe Stabsoffiziere mit der Befähigung zum Richteramt, mit Führungserfahrung aus einer Vorverwendung als Bataillonskommandeur und einer Vorverwendung im Bereich juristischer Grundsatzangelegenheiten in Betracht gekommen. Das Erfordernis einer Vorverwendung in der Truppe auf der Ebene eines Bataillonskommandeurs sei in der ergänzenden Aufgabenbeschreibung vom 27. Februar 2012 aufgeführt, weil der Dienstposteninhaber für alle Soldaten der Abteilung ... die Aufgabe eines Disziplinarvorgesetzten mit der Disziplinargewalt der Stufe 2 (Disziplinarbefugnis eines Bataillonskommandeurs) wahrzunehmen habe. Im Auswahlverfahren seien vier Stabsoffiziere Recht identifiziert worden, die zu diesem Zeitpunkt über eine individuelle Förderperspektive in die Ebene A 16 verfügt hätten. Der Antragsteller, dem in seiner letzten planmäßigen Beurteilung zum 30. September 2011 nur noch die Förderperspektive A 15 zuerkannt worden sei, sei als fünfter Kandidat ebenfalls mitbetrachtet worden. Ausschlaggebende Bedeutung für die Auswahl des Beigeladenen sei der letzten dienstlichen Beurteilung beigemessen worden, in der der Beigeladene einen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten von 8,0 erreicht habe. Demgegenüber habe der Antragsteller lediglich einen Durchschnittswert von 6,2 erzielt. Der Abteilungsleiter Personal habe damit auf das Auswahlkriterium zurückgegriffen, das nach der Rechtsprechung, aber auch nach den Bestimmungen der ZDv 20/6, vorrangig heranzuziehen sei. Darüber hinaus verfüge der Antragsteller - im Gegensatz zu den anderen Kandidaten - nicht über die an den Dienstposten geknüpften Anforderungen einer Vorverwendung im Bereich juristischer Grundsatzangelegenheiten und über Führungserfahrung als Bataillonskommandeur oder in einer vergleichbaren Führungsverwendung.
Im Hinblick auf den Vortrag des Antragstellers, dass die Empfehlung des Präsidenten des MAD-Amtes zugunsten des Beigeladenen weiterhin existent sei, sei darauf hinzuweisen, dass die Position des Präsidenten zur Jahresmitte 2012 neu besetzt worden sei und der derzeitige Präsident von den "Vorstellungsgesprächen" keine Kenntnis gehabt habe. Entgegen der Auffassung des Antragstellers habe für den Beigeladenen eine planmäßige Beurteilung nicht mehr erstellt werden dürfen, weil - nach dem Aufschub des Vorlagetermins vom 30. September 2011 auf den 31. Dezember 2011 - der Beigeladene zu diesem Vorlagetermin die Voraussetzungen für die ausnahmsweise Erstellung einer planmäßigen Beurteilung gemäß Nr. 205 Buchst. a (1) ZDv 20/6 nicht mehr erfüllt habe. Seine eigene planmäßige Beurteilung zum 30. September 2011 habe der Antragsteller nicht angefochten; als bestandskräftige Grundlage habe sie deshalb für die Auswahlentscheidung berücksichtigt werden können. Die von ihm nunmehr behauptete Nichtigkeit der Beurteilung erschließe sich nicht. Die Änderung des Erlasses über das Modell für die Verwendungsplanung durch Staatssekretär Wolf sei rechtlich nicht zu beanstanden. Ursprünglich habe Staatssekretär Biederbick in Personalunion für personelle Grundsatzfragen sowie für die Fach- und Rechtsaufsicht über den MAD den Erlass verfügt. Um nunmehr beide Fachbereiche abzudecken, hätten Staatssekretär Beemelmans und Staatssekretär Wolf die Neuregelung gemeinsam abgezeichnet. Als beteiligungspflichtige Maßnahme werde diese Anpassung nicht bewertet. Auch wenn der strittige Dienstposten grundsätzlich für Dauerverwender vorgesehen sei, könne er, wenn Kandidaten aus dem MAD für die Besetzung fehlten, nicht einfach vakant gelassen werden. Vielmehr müsse in den Streitkräften nach dem bestgeeigneten Soldaten - im Modell des Zeitverwenders - gesucht werden.
Der Beigeladene hatte im Verfahren Gelegenheit zur Äußerung. Er hat keinen Antrag gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakten des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - ../13 und ../13 -, die Personalgrundakten des Beigeladenen und des Antragstellers sowie die Gerichtsakten BVerwG 1 WB 8.13, BVerwG 1 WDS-VR 5.11 und BVerwG 1 WB 45.11 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat Erfolg.
1. Der Antrag ist gemäß § 23a Abs. 2 WBO in Verbindung mit § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig.
a) Für den Antrag ist das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der - am 6. Februar 2013 rechtshängig gewordenen - Hauptsache sachlich zuständig (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Die strittige Auswahlentscheidung hat entsprechend der Anordnung in Nr. 2.7 und Nr. 2.8 der "Übergangsregelung für die Auswahl von militärischem Personal zur Besetzung von Dienstposten im Militärischen Abschirmdienst und im Amt für Militärkunde der Besoldungsgruppen A16 und B3" vom 25. Oktober 2012 (P II 1 <40> - Az. 16-30-00/10) der Abteilungsleiter Personal im Bundesministerium der Verteidigung als zuständiger Entscheidungsträger getroffen. Für die gerichtliche Überprüfung dieser Auswahlentscheidung ist das Bundesverwaltungsgericht unmittelbar sachlich zuständig, weil die Entscheidung des Abteilungsleiters Personal im Sinne des § 21 Abs. 1 WBO dem Bundesminister der Verteidigung zuzurechnen ist.
b) Der Rechtsstreit hat sich durch die Besetzung des strittigen Dienstpostens mit dem Beigeladenen nicht in der Hauptsache erledigt. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden ist (vgl. z.B. Beschluss vom 21. Oktober 2010 - BVerwG 1 WB 18.10 - BVerwGE 138, 70 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 59, Rn. 20 m.w.N.
2. Für die vom Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung ist ein Anordnungsgrund gegeben (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Nach der Rechtsprechung des Senats und des für das Beamtenrecht zuständigen 2. Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts besteht in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens ein Anordnungsgrund für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, weil ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangen kann, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist. Dabei geht es um den materiellen Erfahrungsvorsprung, der sich - unabhängig von bestimmten Beurteilungszeiträumen oder Beurteilungsstichtagen - in dem Leistungsbild des ausgewählten Bewerbers niederschlägt und den der rechtswidrig übergangene Bewerber nicht mehr ausgleichen kann. Ein insoweit (beurteilungs-)relevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist dann anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt auf dem strittigen Dienstposten und der gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von deutlich mehr als sechs Monaten liegt (Beschlüsse vom 29. April 2010 - BVerwG 1 WDS-VR 2.10 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f., vom 25. Juli 2011 - BVerwG 1 WDS-VR 1.11 - Rn. 12 und vom 19. Dezember 2011 - BVerwG 1 WDS-VR 5.11 - Rn. 30; vgl. auch Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Rn. 17 m.w.N.).
Der Beigeladene hat seinen Dienst auf dem strittigen Dienstposten am 9. Januar 2013 angetreten. Bei diesem Dienstantritt handelt es sich aber um die erneute Wahrnehmung des strittigen Dienstpostens, auf dem der Beigeladene zuvor schon vom 26. April 2011 bis zum 31. Dezember 2011 - also deutlich mehr als sechs Monate lang - eingesetzt worden ist. Da es nach der zitierten Rechtsprechung des Senats und des 2. Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts bei der Feststellung eines Anordnungsgrundes um den Schutz des übergangenen Bewerbers vor einem zunehmend anwachsenden materiellen Erfahrungsvorsprung geht, den der ausgewählte Bewerber auf dem strittigen Dienstposten erwerben und weiter ausbauen kann, ist bei der Frage, ob der ausgewählte Kandidat auf dem Dienstposten mehr als sechs Monate verwendet worden ist, der gesamte Zeitraum seiner Verwendung auf dem strittigen Dienstposten zu berücksichtigen. Das sind in der Person des Beigeladenen inzwischen etwa elf Monate.
3. Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite. In der Hauptsache bestehen durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der zugunsten des Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters Personal vom 8. Januar 2013. Diese Entscheidung ist rechtswidrig, weil die für sie ausschlaggebende Feststellung, der Beigeladene verfüge über ein besseres dokumentiertes Leistungsbild als der Antragsteller, nicht auf einer hinreichend tragfähigen Grundlage vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen getroffen wurde.
a) Die Entscheidung des Abteilungsleiters Personal ist hinreichend dokumentiert.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <402 f.> = NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus ausdrücklich auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die - wie im vorliegenden Fall - ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <335 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 und vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 <14 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50, Rn. 36). Zur Dokumentation verpflichtet ist primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. Beschlüsse vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - Rn. 29 f.
Die Dokumentationspflicht ist, was von dem Antragsteller auch nicht in Frage gestellt wird, im vorliegenden Fall erfüllt. Der nach Nr. 2.8 des zitierten Übergangserlasses vom 25. Oktober 2012 für die Auswahlentscheidung zuständige und damit dokumentationspflichtige Abteilungsleiter Personal hat unter dem 8. Januar 2013 die ihm mit Schreiben vom selben Tag vom Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 - übermittelte Empfehlung des zu beteiligenden Beratungsgremiums (Generalinspekteur der Bundeswehr, Inspekteure der Streitkräftebasis, des Heeres und der Luftwaffe sowie die Militärische Gleichstellungsbeauftragte im Bundesministerium der Verteidigung), den strittigen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, mit seiner Namens-Paraphe und mit dem Datum abgezeichnet. Zugleich hat er damit die ausführliche Entscheidungsvorlage vom 8. Januar 2013 abgezeichnet, mit der ihm die der Empfehlung zugrunde liegenden Unterlagen unterbreitet wurden und er um Zustimmung zu der Auswahlentscheidung gebeten wurde. Diese Zustimmung hat er mit gesondertem Schreiben vom 8. Januar 2013 an den Referatsleiter P II 1 (sowie nachrichtlich an die Mitglieder des Beratungsgremiums) noch einmal bestätigt. Mit der Einverständniserklärung und der Abzeichnung der Entscheidungsvorlage hat sich der Abteilungsleiter Personal auch den Inhalt der Auswahlunterlagen zu eigen gemacht und damit diejenigen Erwägungen fixiert, die der gerichtlichen Kontrolle zugrunde zu legen sind.
b) Die angefochtene Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters Personal ist rechtswidrig, weil die ausweislich der "Besetzungsempfehlung" ausschlaggebende Auswahlerwägung, dass der Beigeladene über ein besseres dokumentiertes Leistungsbild als der Antragsteller verfüge, nicht auf einer hinreichend tragfähigen Grundlage vergleichbarer Beurteilungen beruht.
Die vom Abteilungsleiter Personal gebilligte Entscheidungsvorlage bezeichnet als ausschlaggebende Auswahlerwägung den Vergleich des Beurteilungsbildes des Beigeladenen und des Antragstellers auf der Basis der zuletzt aktuellen planmäßigen Beurteilung des Antragstellers vom 25. Juli 2011 (zum 30. September 2011), in der diesem ein Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten von 6,2 bescheinigt wird, und der für den Beigeladenen am 16. März 2012 erstellten Sonderbeurteilung mit einem Durchschnittswert von 8,0.
Dieser Vergleich ist schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil der Beigeladene nicht eine Sonderbeurteilung, sondern zum Vorlagetermin 30. September 2011 eine planmäßige Beurteilung nach Maßgabe der Nr. 205 Buchst. a (1) ZDv 20/6 hätte erhalten müssen. Denn zu diesem Stichtag wurde er auf dem nach A16 bewerteten strittigen Dienstposten und damit auf einem Dienstposten verwendet, dessen Besoldungshöhe durch Beförderung/Einweisung noch nicht erreicht worden war. Nichts anderes ergibt sich unter Berücksichtigung des Vortrags des Bundesministers der Verteidigung, dass mit Zustimmung des Referates P II 1 der Vorlagetermin 30. September 2011 für den Beigeladenen auf den 31. Dezember 2011 aufgeschoben worden sei. Auch zu diesem Zeitpunkt wurde der Beigeladene noch auf dem strittigen höherwertigen Dienstposten verwendet. Seine Umsetzung auf ein "dienstpostenähnliches Konstrukt" erfolgte erst mit Wirkung ab dem 1. Januar 2012; erst zu diesem Stichtag wurde die Weisung des Senats im Beschluss vom 19. Dezember 2011 - BVerwG 1 WDS-VR 5.11 - vollzogen, die Versetzung des Beigeladenen auf den strittigen Dienstposten vorläufig rückgängig zu machen.
Die Sonderbeurteilung des Beigeladenen und die planmäßige Beurteilung des Antragstellers sind außerdem inhaltlich nicht vergleichbar.
Grundsätzlich bestehen nach der Rechtsprechung des Senats keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken, in einer Auswahlentscheidung eine planmäßige dienstliche Beurteilung mit einer Sonderbeurteilung zu vergleichen (vgl. grundlegend: Beschluss vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB 59.10 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 60, Rn. 37). Voraussetzung dafür ist aber, dass die heranzuziehenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen ihre Funktion als Maßstab des Eignungs- und Leistungsvergleichs im Auswahlverfahren erfüllen können, indem sie materiell vergleichbar sind. Die Funktion einer (planmäßigen) Beurteilung in einer Auswahlentscheidung als Instrument der "Klärung einer Wettbewerbssituation" erfordert die Gewährleistung einer Vergleichbarkeit der Beurteilungen. Deshalb muss schon im Beurteilungsverfahren soweit wie möglich gleichmäßig verfahren werden; die Beurteilungsmaßstäbe müssen gleich sein und gleich angewendet werden. Insbesondere der gemeinsame Beurteilungsstichtag und der jeweils gleiche Beurteilungszeitraum garantieren eine höchstmögliche Vergleichbarkeit. Für das Auswahlverfahren folgt hieraus, dass zur Wahrung der Chancengleichheit der Bewerber ein inhaltlicher Vergleich von planmäßigen Beurteilungen nur zulässig ist, wenn er sich im Wesentlichen auf die gleichen Beurteilungszeiträume und die gleichen Beurteilungsstichtage erstreckt (Beschlüsse vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 27.09 - BVerwGE 136, 198 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 55
Die relativ aktuellsten dienstlichen Beurteilungen, die für den Antragsteller als planmäßige Beurteilung und für den Beigeladenen als Sonderbeurteilung erstellt worden sind, sind nach diesen Kriterien nicht miteinander vergleichbar.
aa) Der Vergleich der Beurteilungen führt nicht bereits deshalb zu einem Fehler im Auswahlverfahren, weil die aktuellste Beurteilung des Antragstellers zum 30. September 2011 nichtig und deshalb für den Vergleich nicht tauglich wäre.
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats erwächst die dienstliche Beurteilung eines Soldaten, die nicht fristgerecht im Beschwerdeweg angefochten wird, in Bestandskraft, sofern sie nicht ausnahmsweise nach den entsprechend anwendbaren Grundsätzen des § 44 VwVfG nichtig ist (vgl. z.B. Beschlüsse vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 - BVerwGE 136, 119 = Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 17, Rn. 48 ff und vom 18. Mai 2010 - BVerwG 1 WB 25.09 -, Rn. 17). Der Antragsteller hat die planmäßige dienstliche Beurteilung vom 25. Juli 2011 (zum Vorlagetermin 30. September 2011) nicht mit der Beschwerde angefochten. Ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 44 Abs. 2 VwVfG ist nicht ersichtlich und vom Antragsteller auch nicht geltend gemacht. Auch ein sonstiger Nichtigkeitsgrund nach Maßgabe des § 44 Abs. 1 VwVfG ist nach dem Vortrag des Antragstellers nicht erkennbar, zumal die Voraussetzung der Offenkundigkeit des Fehlers nicht erfüllt ist. Die vom Antragsteller geltend gemachte Fehlerhaftigkeit der Beurteilung müsste danach für einen unvoreingenommenen, mit den in Betracht kommenden Umständen vertrauten, verständigen Beobachter ohne Weiteres ersichtlich sein und sich ihm als evident aufdrängen (vgl. Kopp/Rammsauer, VwVfG, 13. Aufl. 2012, § 44 Rn. 12). Der vom Antragsteller vorrangig geltend gemachte Verstoß gegen die Vergleichsgruppenbildung würde - sein Vorliegen unterstellt - keinen besonders schwerwiegenden und zudem keinen offensichtlichen Fehler darstellen, der entsprechend § 44 Abs. 1 VwVfG die Nichtigkeit seiner Beurteilung zur Folge hätte. Es war deshalb nicht rechtlich ausgeschlossen, die bestandskräftige dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 25. Juli 2011 im Auswahlverfahren zu verwerten.
bb) Die für den Antragsteller und den Beigeladenen erstellten Beurteilungen sind aber nicht vergleichbar, weil bei ihnen keine Identität der Beurteilungsstichtage und der Beurteilungszeiträume besteht.
Die letzte planmäßige Beurteilung des Antragstellers war auf den Vorlagetermin 30. September 2011 bezogen. Zu diesem Beurteilungsstichtag hat der Bundesminister der Verteidigung keine planmäßige Beurteilung des Beigeladenen erstellen lassen. Die vom zuständigen Personalführer angeforderte Sonderbeurteilung stellt keine Beurteilung dar, die eine fehlende planmäßige Beurteilung ersetzen kann. Die Sonderbeurteilung des Beigeladenen weist insoweit nicht die gemäß Nr. 206 Buchst. a Satz 3 ZDv 20/6 erforderlichen Kennzeichnungen auf, derzufolge in Abschnitt 1.1 b der Beurteilung neben dem Grund für die Sonderbeurteilung zusätzlich die Kennung "P" und das Datum der zu ersetzenden planmäßigen Beurteilung aufzunehmen sind. Die für den Beigeladenen erstellte Sonderbeurteilung ist schon aus diesem formellen Grund nicht auf den Stichtag 30. September 2011 zu beziehen. Es kommt hinzu, dass sie materiell auch die geänderten Verwendungen des Beigeladenen im MAD-Amt ab dem 1. Januar 2012 bewertet; dieser Beurteilungsteil weist keinen inhaltlichen Bezug zum Beurteilungsstichtag 30. September 2011 auf.
Außerdem divergieren die Beurteilungszeiträume im Sinne der Nr. 406 Buchst. a ZDv 20/6 in den Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen in einem Ausmaß, das ihre inhaltliche Vergleichbarkeit ausschließt.
Nach Nr. 406 Buchst. a ZDv 20/6 endet der Beurteilungszeitraum mit der Unterschrift der oder des beurteilenden Vorgesetzten in der anstehenden Beurteilung (Beurteilungsdatum). Im Hinblick auf die erforderliche Aktualität der Dokumentation des Leistungsstandes der konkurrierenden Bewerber um einen Dienstposten darf das Ende des Beurteilungszeitraums in den zu vergleichenden Beurteilungen nicht zu weit auseinanderfallen. Im vorliegenden Fall datiert die dem Antragsteller zum Stichtag 30. September 2011 erteilte planmäßige Beurteilung vom 25. Juli 2011. Die dem Beigeladenen erteilte Sonderbeurteilung datiert hingegen vom 16. März 2012. Damit besteht zwischen dem jeweiligen Ende der Beurteilungszeiträume für den Antragsteller und den Beigeladenen eine Zeitspanne von annähernd acht Monaten. Diese Zeitspanne umfasst ein Drittel des bei typisierender Betrachtung 24 Monate umfassenden Zeitraums, der nach Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 als regelmäßiges Beurteilungsintervall für Stabsoffiziere zugrunde zu legen ist. Der Zeitraum von annähernd acht Monaten überschreitet außerdem erheblich den Zeitraum von drei Monaten, der für ein reguläres Aufschieben einer planmäßigen Beurteilung nach Nr. 203 Buchst. g ZDv 20/6 zur Verfügung steht. Angesichts dieser gravierenden zeitlichen Divergenz zwischen dem Ende der Beurteilungszeiträume in den beiden zu vergleichenden Beurteilungen kann von der notwendigen Identität der Beurteilungszeiträume nicht mehr die Rede sein.