Entscheidungsdatum: 21.07.2011
1. Werden die nicht-ständigen Mitglieder der Auswahlkonferenz für den Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes nicht rechtzeitig vor dem Konferenztermin bekanntgegeben, folgt daraus noch keine Verletzung geschützter Rechte eines Bewerbers um den Laufbahnwechsel.
2. Das Auswahlverfahren für den Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes bedarf keiner normativen Regelung, sondern kann vom Bundesminister der Verteidigung durch Verwaltungsvorschrift geregelt werden.
Der Antragsteller wandte sich gegen die Ablehnung seines Antrags, den Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes zuzulassen. Er machte unter anderem geltend, das Auswahlverfahren für diesen Laufbahnwechsel bedürfe einer normativen Regelung.
Das Bundesverwaltungsgericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen.
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Die Ablehnung des Antrags auf Laufbahnwechsel weist keine formellen Fehler auf.
Es kann offenbleiben, ob der Ausgangsbescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 6. Mai 2010 entgegen § 39 Abs. 1 VwVfG keine hinreichende Begründung enthält. Jedenfalls weist der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung, in dessen Gestalt die Entscheidungen des Personalamts und des Abteilungsleiters III überprüft werden (§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), eine ausführliche Begründung der Ablehnung des Antrags auf Laufbahnwechsel auf. Damit ist ein eventuell vorliegender Begründungsmangel nachträglich und rechtzeitig geheilt worden (vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG; Beschlüsse vom 27. Juli 2006 - BVerwG 1 WB 22.06 - Rn. 46 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 38 und vom 29. Januar 2008 - BVerwG 1 WB 10.07 - Rn. 38
Ohne Erfolg beanstandet der Antragsteller das Versäumnis des Personalamts, dass entgegen Nr. 3.2 Abs. 2, 6. Spiegelstrich, Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie über das "Auswahlverfahren für den Laufbahnwechsel von Offizieren des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes" vom 21. November 2007 - PSZ I 1 (40) Az.: 16-05-18/2 - die nicht-ständigen Mitglieder der Auswahlkonferenz nicht spätestens sechs Wochen vor der Durchführung der Konferenz im Intranet der Bundeswehr bekannt gegeben worden sind. Aus diesem formellen Mangel ist eine Verletzung geschützter Rechte des Antragstellers im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO nicht herzuleiten. Eine derartige Rechtsverletzung macht der Antragsteller auch selbst nicht geltend. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die nicht-ständigen Mitglieder der Auswahlkonferenz keinen rechtlich relevanten Einfluss auf das Auswahlergebnis und damit auf subjektive Rechte der Bewerber nehmen können. Nr. 3.2 Abs. 2 der Richtlinie regelt in den Spiegelstrichen 1 bis 5 das Vorsitz- und Entscheidungsrecht des Abteilungsleiters der jeweils zuständigen Abteilung im Personalamt der Bundeswehr, außerdem Beratungs- und Beteiligungsrechte für Dezernatsleiter der jeweils zuständigen Abteilung, für Vertreter des jeweiligen Führungsstabes als Bedarfsträger, für Vertreter der Unterabteilung PSZ I im Ministerium und für die militärische Gleichstellungsbeauftragte im Personalamt der Bundeswehr. Derartige Entscheidungs- und Mitwirkungsrechte sind jedoch nicht vorgesehen für die "weiteren Personen, die mit Aufgaben der Personalführung oder -bearbeitung betraut sind", die als nicht-ständige Mitglieder nach Maßgabe des Amtschefs des Personalamts bzw. des Vorsitzenden an der Konferenz teilnehmen dürfen. Dementsprechend enthält auch die Anlage 2 zum Konferenzprotokoll vom 27. April 2010 in der Liste der Konferenzteilnehmer bei dem als Protokollführer eingesetzten Offizier und bei den sechs letztgenannten Teilnehmern aus Dezernaten der Abteilungen III und IV des Personalamts keine Angaben über das Entscheidungsrecht, Stimmrecht oder Beteiligungsrecht, das hingegen bei den übrigen Teilnehmern vermerkt ist. Damit reduziert sich das Teilnahmerecht der nicht-ständigen Mitglieder der Auswahlkonferenz sowohl nach der Regelung in der Richtlinie als auch nach der tatsächlichen Verwaltungspraxis - wie hier in der Auswahlkonferenz 2010 - auf ein schlichtes Anwesenheitsrecht. Das Recht zur Entscheidung über die Auswahl für den Laufbahnwechsel steht ausschließlich dem zuständigen Abteilungsleiter des Personalamts zu (Nr. 3.2 Abs. 4 der Richtlinie). Die nicht-ständigen Mitglieder der Konferenz haben mithin keine Rechtsposition wie die Prüfer mit eigener Beratungs- und (Mit-) Entscheidungskompetenz in einem Prüfungsgremium, deren rechtzeitige Mitteilung ein Prüfungskandidat verlangen kann, um ggf. Einwände gegen deren Person, insbesondere in Hinblick auf den Aspekt der Unbefangenheit, gelten machen zu können (vgl. VGH Kassel, Urteil vom 13. Dezember 1991 - 7 UE 3113/88 - NVwZ-RR 1992, 628 = juris Rn. 22).
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Die getroffene Auswahlentscheidung ist auch materiell rechtmäßig.
Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Abteilungsleiter III den Antragsteller nicht für den angestrebten Laufbahnwechsel ausgewählt hat.
Für die Auswahlentscheidung konnten - neben § 6 Abs. 2 Satz 1 SLV - das Kapitel 12 der ZDv 20/7 und insbesondere die Richtlinie vom 21. November 2007 als Rechtsgrundlagen herangezogen werden. Das Auswahlverfahren für den Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes bedurfte entgegen der Auffassung des Antragstellers keiner normativen Regelung im Soldatengesetz bzw. in der Soldatenlaufbahnverordnung.
Nach § 27 Abs. 1 SG und § 93 Abs. 1 Nr. 2 SG werden Vorschriften über die Laufbahnen der Soldaten nach den Grundsätzen des § 27 Abs. 2 bis Abs. 6 SG durch Rechtsverordnung der Bundesregierung erlassen. Diese Verordnungsermächtigung trägt dem Vorbehalt des Gesetzes gemäß Art. 80 Abs. 1 GG in dem erforderlichen Umfang Rechnung. Gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es nicht erforderlich, dass die Ermächtigung in ihrem Wortlaut so genau wie nur irgend möglich formuliert und gefasst ist; sie hat von Verfassungs wegen hinreichend bestimmt zu sein. Danach kann zur Klärung von Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung der Sinnzusammenhang der Norm mit anderen Bestimmungen und das von der gesetzlichen Regelung insgesamt verfolgte Ziel (auch unter Heranziehung der Entstehungsgeschichte) der Norm berücksichtigt werden. Die Bestimmtheitsanforderungen im Einzelnen sind von den Besonderheiten des jeweiligen Regelungsgegenstandes sowie der Intensität der Maßnahme abhängig; geringere Anforderungen sind vor allem bei vielgestaltigen Sachverhalten zu stellen oder wenn zu erwarten ist, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse alsbald ändern werden (BVerfG, Beschluss vom 20. Oktober 1981 - 1 BvR 640/80 - BVerfGE 58, 257 <277 f.>).
Die Verordnungsermächtigung in § 27 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 bis Abs. 6 SG, auf deren Grundlage die Soldatenlaufbahnverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Juni 2007 (BGBl I S. 1098), zuletzt geändert durch die Dritte Verordnung zur Änderung der Soldatenlaufbahnverordnung vom 16. Juni 2011 (BGBl I S. 1095), durch die Bundesregierung erlassen worden ist, begegnet bei Anlegung dieser Maßstäbe keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Solche hat auch der Antragsteller nicht vorgetragen. § 27 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 bis Abs. 6 SG legt Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung für die Regelungen der Laufbahnen der Soldaten in der Soldatenlaufbahnverordnung fest. Der Inhalt der Ermächtigung erstreckt sich auf die Verwirklichung des Laufbahnprinzips im soldatischen Dienstrecht. Das Laufbahnprinzip gibt dem in Art. 33 Abs. 2 GG festgelegten Grundsatz der Bestenauslese für Soldaten insoweit Konturen, als es von den Bewerbern, die für bestimmte soldatische Verwendungsbereiche nach ihrer zivilen Vor- und Ausbildung ausgewählt worden sind, regelmäßig weitere militärisch geprägte Ausbildungsmaßnahmen verlangt, die zur Erlangung der Laufbahnbefähigung in der jeweiligen Laufbahn - und ggf. vor Beförderungen - erfolgreich abgeschlossen werden müssen (Eichen in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 2. Auflage, 2010, § 27 Rn. 9). Hinsichtlich des Zwecks und des Ausmaßes der Ermächtigung dokumentiert § 27 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 SG hinreichend deutlich, dass der Zugang zu den Laufbahnen der Unteroffiziere und der Offiziere vorrangig den Regelbewerbern eröffnet sein soll, deren Verwendung und Werdegangsgestaltung sich in der Laufbahn vollzieht, für die sie eingestellt und ausgebildet werden. Außerdem ermöglicht die Ermächtigung in § 27 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 SG für die Laufbahnen der Offiziere die Laufbahnzulassung in Gestalt des vertikalen Laufbahnwechsels (Begriff bei Dolpp/Weniger, Soldatenlaufbahnverordnung, 7. Auflage 2009, § 6 Rn. 609) durch den Aufstieg aus den Laufbahnen der Unteroffiziere in die Laufbahnen der Offiziere. Die wesentlichen Regelungen für den Zugang zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes sind in § 3 SLV i.V.m. §§ 23 ff. SLV für Regelbewerber und in § 29 SLV für Aufstiegsbewerber aus den Laufbahnen der Unteroffiziere getroffen worden.
Für den hier strittigen Laufbahnwechsel aus der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes fordert § 6 Abs. 2 Satz 1 SLV als einzige normative Bestimmung lediglich die Befähigung des Bewerbers für die neue Laufbahn. Einer weitergehenden normativen Regelung bedarf dieser horizontale Laufbahnwechsel entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht. Mit der Konzentration auf spezifische Regelungen für die Einstellung und für den Aufstieg in die Laufbahnen der Offiziere hat der Gesetzgeber in § 27 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 bis Abs. 6 SG klar zum Ausdruck gebracht, dass der horizontale Laufbahnwechsel insbesondere mit Rücksicht auf die unterschiedliche fachliche Ausgestaltung der verschiedenen Laufbahnen der Offiziere eine Ausnahme darstellen soll und von Gesetzes wegen nicht für erforderlich gehalten wird. Wenn der Bundesminister der Verteidigung ausnahmsweise zusätzlich den Zugang zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes im Rahmen eines horizontalen Wechsels aus der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes eröffnet, erweitert er zugunsten der Soldaten, die - anders als die Regel- und Aufstiegsbewerber - bereits Offiziere sind, deren Verwendungsmöglichkeiten. Das stellt eine im Wesentlichen vom Ermessen des Bundesministers der Verteidigung getragene Verwendungsregelung dar, die über die gesetzlichen Anordnungen zum Laufbahnzugang hinausgeht. Es ist deshalb rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Bundesminister der Verteidigung die Zulassung eines horizontalen Wechsels in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes lediglich im Erlasswege in Kapitel 12 der ZDv 20/7 und in der Richtlinie vom 21. November 2007 geregelt hat.
Ob speziell die Beschränkung der Bewerbungsmöglichkeiten für den strittigen Laufbahnwechsel in Nr. 3.4 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie einer normativen Rechtsgrundlage bedarf, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Diese Frage ist wehrdienstgerichtlich erst dann zu prüfen, wenn sich der Antragsteller insoweit auf die Verletzung von geschützten individuellen (Bewerbungsverfahrens-)Rechten im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO berufen kann. Diese Voraussetzung ist zur Zeit nicht erfüllt, weil der Antragsteller am Auswahlverfahren 2010 als Erstbewerber teilgenommen hat.