BVerwG 25.02.2016 - 1 WB 24/15

Der Antragsteller beanstandet, dass das Bundesministerium der Verteidigung ihn nicht für zwei ausgeschriebene Posten bei der "NATO EF 2000 and Tornado Development, Production and Logistics Management Agency" (NETMA) nominiert hat.

Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 30. September ... enden wird. Er wurde am 26. März ... zum Stabsfeldwebel ernannt und mit Wirkung vom 1. Januar ... in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 eingewiesen.

In der Zeit vom 7. Januar ... bis zum 31. August ... war der Antragsteller zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit zur NETMA (...) entsandt. Für diesen Zeitraum war er ohne Unterbrechung beurlaubt. Anschließend wurde er vom 1. September ... bis zum 31. Juli ... beim Dienstältesten Deutschen Offizier/Deutscher Anteil..., ..., verwendet. Seit dem 1. August ... wird er bei der europäischen Rüstungsagentur "Organisation for Joint Armament Cooperation" (OCCAR) in B. verwendet. Sein dortiger Einsatz ist bis zum 31. Juli ... festgelegt. Inzwischen ist er für eine weitere Tätigkeit bei der OCCAR ausgewählt worden; insoweit ist seine Entsendung zur OCCAR vom 1. Oktober ... bis zum 30. September ... (Dienstzeitende) angeordnet worden.

Unter der Ausschreibungsnummer 2014-133 schrieb das Bundesministerium der Verteidigung - P II 4 - den Posten "Clerk Allowances and Social Support; Business Management Division; Business Management 3 Section" bei der NETMA aus. Dieser Posten war zum 11. März 2015 zu besetzen; "Nominations" wurden bis zum 19. September 2014 erwartet. Mit Schreiben und Formularantrag vom 14. August 2014 bewarb sich der Antragsteller beim Bundesministerium der Verteidigung - P II 4 - um diesen Posten. Das Bundesministerium der Verteidigung - P II 4 - nominierte am 24. August 2014 und am 26. September 2014 gegenüber der NETMA insgesamt drei andere Kandidaten. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 3. Dezember 2014 teilte es dem Antragsteller mit, dass seine Bewerbung gegenüber der NETMA nicht habe unterstützt werden können.

Unter der Ausschreibungsnummer 2014-180 schrieb das Bundesministerium der Verteidigung - P II 4 - den Posten "Clerk HR Services 1" bei der NETMA aus. Dieser Posten war zum 24. April 2015 zu besetzen; "Nominations" wurden bis zum 26. November 2014 erwartet. Mit Schreiben und Formularantrag vom 11. November 2014 bewarb sich der Antragsteller um diesen Posten. Das Bundesministerium der Verteidigung - P II 4 - nominierte am 26. November 2014 und am 27. Januar 2015 gegenüber der NETMA insgesamt zwei Kandidaten. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 6. März 2015 teilte es dem Antragsteller mit, dass er gegenüber der NETMA nicht habe unterstützt werden können.

Mit Schreiben vom 12. März 2015 legte der Antragsteller gegen die Ablehnung seiner Nominierung für die beiden ausgeschriebenen Posten "Beschwerde" ein. Er machte geltend, dass er nach mündlicher Aussage des Bundesministeriums der Verteidigung - P II 4 - nicht habe berücksichtigt werden können, weil er bereits einen Dienstposten in einer internationalen Organisation besetze; in diesem Fall sei die Nominierung für einen Posten bei einer internationalen Organisation nach der geltenden Erlasslage nicht zulässig. Diese Aussage widerspreche aber der bisher vom Bundesministerium der Verteidigung praktizierten Personalpolitik. Andere Beamte oder Soldaten hätten direkt von einem Posten bei einer internationalen Organisation auf einen anderen Dienstposten im internationalen Bereich wechseln können, obwohl weitere geeignete Bewerber zur Verfügung gestanden hätten. Die vom Bundesministerium der Verteidigung - P II 4 - gegenüber der NETMA nominierten Kandidaten erfüllten die in den Stellenausschreibungen geforderten Kriterien nur teilweise. Bei diesen Nominierungen habe man gegen den Eignungs- und Leistungsgrundsatz verstoßen.

Mit Schreiben vom 26. März 2015 teilte das Bundesministerium der Verteidigung - P II 4 - dem Antragsteller mit, dass die Bundesregierung seit vielen Jahren das Ziel verfolge, die deutsche Repräsentanz in internationalen Organisationen zu erhöhen. Dabei sei beabsichtigt, möglichst einer großen Anzahl von Beschäftigten aus dem Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung die Verwendung auf einem Dienstposten der Bundeswehr im Ausland oder bei einer internationalen Organisation zu eröffnen. Seit dem 1. August ... bis zum 31. Juli ... (richtig: ...) sei der Antragsteller unter Wegfall der Sach- und Dienstbezüge zur OCCAR beurlaubt. Der Dienstantritt für die beiden Posten bei der NETMA liege hingegen zeitlich deutlich vor dem Ende dieser Beurlaubung zur OCCAR. In beiden Fällen hätten mehrere Bewerbungen vorgelegen, die als fachlich geeignet bewertet worden seien. Es sei angezeigt gewesen, die Bewerbung anderer Kandidatinnen und Kandidaten zu unterstützen, die derzeit nicht bereits bei einer internationalen Organisation beschäftigt seien. Beide Ausschreibungsverfahren seien inzwischen mit der Auswahl eines deutschen Kandidaten bzw. einer deutschen Kandidatin durch die NETMA abgeschlossen worden. Soweit es in der Vergangenheit zu einem unmittelbaren Wechsel im internationalen Bereich ohne eine Verwendung im nationalen Dienst gekommen sei, hätten besondere einzelfallbezogene Umstände vorgelegen.

Darauf machte der Antragsteller mit Schreiben vom 20. April 2015 unter anderem geltend, dass es sich bei den ausgeschriebenen Posten um sogenannte "Quota Posts" handele, die von der Bundesrepublik Deutschland zu besetzen seien. Nur dann, wenn die betreffende Nation keinen Kandidaten präsentieren könne, werde der Posten an andere Nationen zur vorübergehenden Besetzung weitergegeben. Mit weiterem E-Mail-Schreiben vom 16. Mai 2015 bat der Antragsteller das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 -, seine Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorzulegen.

Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat die Beschwerde als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und diesen Antrag mit seiner Stellungnahme vom 23. Juni 2015 dem Senat übermittelt.

Es beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Es wiederholt den Inhalt des Schreibens des Referats P II 4 vom 26. März 2015 und weist ergänzend darauf hin, dass die Personalauswahl für die strittigen Posten ausschließlich der NETMA obliege. Das Ministerium werde nur durch Nominierungen der Kandidaten tätig. Angesichts der bereits vollzogenen Besetzung der beiden Posten komme für den Antragsteller allerdings nur noch ein Fortsetzungsfeststellungsantrag in Betracht. Er habe jedoch kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse dargelegt. Soweit er sich auf einen möglichen Schaden berufe, sei darauf hinzuweisen, dass die Erledigung seines ursprünglichen Verpflichtungsbegehrens bereits vor Rechtshängigkeit des Verfahrens eingetreten sei.

Der Antragsteller hat im gerichtlichen Verfahren sein Beschwerdevorbringen vertieft und gerügt, dass die NETMA ihn wegen seiner fehlenden Nominierung nicht in ihre Personalauswahl habe einbeziehen können. Ihm gehe es um die Personalauswahl, die das Bundesministerium der Verteidigung vor der Nominierung zu treffen habe. Diese sei nicht an den Kriterien von Eignung und Leistung orientiert gewesen, was sich in fachlichen Mängeln der nominierten Kandidaten dokumentiere. Ihm sei dadurch ein Schaden entstanden, dass er aufgrund seiner früheren Beschäftigung bei der NATO einen Anspruch auf eine NATO-Pension erworben habe. Bei einer erneuten Beschäftigung bei der NATO hätte er seine Pensionsbeträge in das bereits vorhandene Pensionskonto einzahlen und somit seine später zu erwartende Altersversorgung erhöhen können. Die OCCAR verfüge hingegen über ein anderes Pensionssystem. Er habe deshalb keine Möglichkeit, seine hier einbezahlten Rentenversicherungsbeiträge in irgendeiner Weise in seine NATO-Pension zu transferieren.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - 512/15 - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

Der Antragsteller hat mit E-Mail-Schreiben vom 16. Mai 2015 lediglich den prozessualen Antrag gestellt, seine Beschwerde vom 12. März 2015 gegen die Bescheide des Bundesministeriums der Verteidigung - P II 4 - vom 3. Dezember 2014 und vom 6. März 2015 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorzulegen. Er hat jedoch keinen konkreten Sachantrag gestellt.

1. Sein Rechtsschutzvorbringen ist in erster Linie dahin auszulegen, dass er die Verpflichtung des Bundesministeriums der Verteidigung begehrt, ihn unter Aufhebung der beiden angefochtenen Bescheide für eine hauptberufliche Tätigkeit bei der "NATO EF 2000 and Tornado Development, Production and Logistics Management Agency" (NETMA) auf dem Posten "Clerk Allowances and Social Support; Business Management Division; Business Management 3 Section" und auf dem Posten "Clerk HR Services 1" zu nominieren. Dieser Antrag ist mit der inzwischen erfolgten Besetzung der beiden Posten erledigt; der Antrag ist insoweit unzulässig.

a) Für diesen Antrag ist das Bundesverwaltungsgericht sachlich zuständig.

Für die Nominierung bzw. Benennung eines Soldaten - hier des Antragstellers - gegenüber der NETMA ist das Bundesministerium der Verteidigung als oberste Dienstbehörde zuständig. Das ergibt sich aus Nr. 1.1 Abs. 4 und Abs. 6 der nach wie vor für die ständige Verwaltungspraxis maßgeblichen ZDv 14/5 F 513 ("Beurlaubung von Soldaten und Soldatinnen unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zur Wahrnehmung hauptberuflicher Tätigkeiten in öffentlichen zwischen- oder überstaatlichen Organisationen"). Die Benennungs- bzw. Nominierungsentscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung betrifft die dienstliche Verwendung des betroffenen Soldaten (nur) insofern, als mit ihr eine (Vor-)Entscheidung über die Möglichkeit einer zeitweisen Tätigkeit außerhalb der Bundeswehr unter Verzicht auf eine kontinuierliche militärische Dienstleistung getroffen wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. August 2007 - 1 WB 8.07 - Rn. 15). Die Verweigerung der Benennung bzw. der Nominierung stellt eine anfechtbare truppendienstliche Maßnahme dar. Gegen diese Maßnahme des Bundesministeriums der Verteidigung ist gemäß § 21 Abs. 1 WBO unmittelbar der Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts eröffnet.

b) Dem Antrag kann eine Versäumung der Einlegungsfrist aus § 17 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht entgegengehalten werden.

Aus den Akten ist nicht zu ersehen, wann die angefochtenen Bescheide vom 3. Dezember 2014 und vom 6. März 2015 dem Antragsteller eröffnet wurden bzw. zugegangen sind. Dieser Umstand ist für den Beginn der Einlegungsfrist indessen unerheblich, weil beide Bescheide keine Rechtsbehelfsbelehrung enthalten. Bescheide des Bundesministeriums der Verteidigung, gegen die - wie hier - nur der Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gemäß § 21 Abs. 1 WBO statthaft ist, bedürfen nach ständiger Rechtsprechung des Senats einer Rechtsbehelfsbelehrung, um die Monatsfrist des § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO in Gang zu setzen (z.B. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 59.08 - Rn. 26).

c) Für den Antrag hat der Antragsteller auch die gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO erforderliche Antragsbefugnis.

aa) Als möglicherweise verletztes Recht kommt allerdings nicht der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG in Betracht. Die angestrebte Tätigkeit bei der NETMA ist kein öffentliches Amt im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG. Der Begriff des öffentlichen Amtes ist zwar hinsichtlich der möglichen Funktionen grundsätzlich weit zu verstehen, umfasst aber nur Funktionen und Aufgabenwahrnehmungen bei Bund, Ländern und Gemeinden und anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die der Staatsorganisation der Bundesrepublik Deutschland angehören (vgl. dazu Jarass/Pieroth, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 33 Rn. 9; Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 33 Rn. 24). Diese Voraussetzung trifft auf die NETMA nicht zu.

Nach dem "Übereinkommen über den Status der Nordatlantikvertrags-Organisation, der nationalen Vertreter und des internationalen Personals" vom 20. September 1951, das die Bundesrepublik Deutschland am 29. Mai 1956 unterzeichnet hat (vgl. die "Verordnung über die Gewährung von Vorrechten und Befreiungen an die Nordatlantikvertrags-Organisation, die nationalen Vertreter, das internationale Personal und die für die Organisation tätigen Sachverständigen" vom 30. Mai 1958 ) - im Folgenden: Übereinkommen -, ist die NATO eine internationale Organisation, die die volle Rechtspersönlichkeit besitzt (Art. 4 des Übereinkommens). Diese Organisation besteht gemäß Art. 1 Buchst. a des Übereinkommens aus dem Rat und seinen nachgeordneten Stellen. Nachgeordnete Stellen in diesem Sinne sind gemäß Art. 1 Buchst. c des Übereinkommens jegliche Organe, Ausschüsse oder Dienste, die vom Rat eingesetzt oder ihm unterstellt sind, mit Ausnahme derjenigen, für die gemäß Art. 2 das Übereinkommen nicht gilt. Zu den "nachgeordneten Stellen" gehören die Agenturen der NATO. Als sogenannte NATO-Produktions- und Logistikorganisationen sind sie organisatorisch, finanziell und administrativ unabhängig und nur dem Rat nachgeordnet. Sie haben ihr eigenes Personal, ihr eigenes Budget und ihre eigene Geschäftsleitung (vgl. dazu im Einzelnen: Peter Janatschek, "Die Reform der NATO-Agenturen" in: Europäische Sicherheit und Technik, Heft April 2012, S. 63 ff.; Henrik Dam, "Die Reform der NATO-Agenturen" in: Europäische Sicherheit und Technik, Heft Januar 2013, S. 40 ff.). Zu diesen Agenturen der NATO gehört auch die 1995 gegründete NETMA, die bisher nicht in ein "Programme Office" im Rahmen der geplanten Agentur-Reform umstrukturiert worden ist. Die NETMA regelt ihre personellen, finanziellen und administrativen Angelegenheiten im Namen der NATO in eigener Verantwortung. Sie unterliegt als Agentur der NATO, die eine zwischenstaatliche Einrichtung im Sinne des Art. 24 Abs. 1 GG darstellt (BVerfG, Urteil vom 18. Dezember 1984 - 2 BvE 13/83 - BVerfGE 68, 1 ), nicht der Personalhoheit des Bundesministeriums der Verteidigung. Die bei ihr zu besetzenden Stellen bzw. Posten, über die sie im Namen der NATO eigenständige Beschäftigungsverträge abschließt, stellen kein öffentliches Amt im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG dar.

bb) Als möglicherweise verletztes Recht kommt jedoch der Anspruch auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) gemäß den Verwaltungsvorschriften zur Benennung von Soldaten und Soldatinnen für Tätigkeiten in zwischen- oder überstaatlichen Einrichtungen und Organisationen (hier: ZDv 14/5 F 513) in Betracht. Danach kann der Antragsteller aufgrund der Ausschreibungen des Bundesministeriums der Verteidigung - P II 4 - 2014/133 und 2014/180 verlangen, eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung um eine Nominierung zu erhalten.

d) Der auf die beiden in Rede stehenden Posten bezogene Sachantrag hat sich aber aus den folgenden Gründen erledigt und ist deshalb unzulässig.

Die NETMA trifft - was der Antragsteller im Ergebnis nicht in Zweifel zieht und zuletzt im Schriftsatz vom 3. November 2015 bestätigt hat ("Die NETMA hat mich deshalb nicht in die Personalauswahl mit einbeziehen können") - in eigener autonomer Kompetenz die Auswahlentscheidung, mit welchem der vom Bundesministerium der Verteidigung nominierten Bewerber sie einen Beschäftigungsvertrag im Namen der NATO abschließt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat lediglich die Funktion, für die in Rede stehenden Posten die aus seiner Sicht als geeignet erscheinenden Kandidaten vorzuschlagen. Das ist für die Ausschreibung Nr. 2014/133 durch Benennung von drei Kandidaten und für die Ausschreibung Nr. 2014/180 durch Benennung von zwei Kandidaten geschehen. Die NETMA ist gemäß Art. 1 Buchst. a und c sowie Art. 5 des Übereinkommens von der (nationalen) Gerichtsbarkeit befreit, sodass eine von der NETMA getroffene Auswahlentscheidung für die bei ihr angesiedelten Stellen oder Posten nicht der (gerichtlichen) Überprüfung nach der Wehrbeschwerdeordnung unterliegt.

Für die beiden ausgeschriebenen Posten sind die Nominierungstermine am 19. September 2014 und am 26. November 2014, die Besetzungstermine am 11. März 2015 und am 24. April 2015 abgelaufen. Die NETMA hat die Posten inzwischen besetzt.

2. Bei dieser Sachlage kann das Verfahren nicht mehr mit einem Verpflichtungsbegehren, sondern nur noch mit einem Fortsetzungsfeststellungsbegehren dergestalt fortgesetzt werden, dass der Antragsteller die gerichtliche Feststellung beantragt, dass die in den angefochtenen Bescheiden mitgeteilte Ablehnung seiner Nominierung für die beiden bei der NETMA ausgeschriebenen Stellen rechtswidrig ist. Insoweit ist der Antrag jedoch unzulässig, weil dem Antragsteller das erforderliche Feststellungsinteresse fehlt.

Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme bzw. - wie hier - eine dienstliche Unterlassung, die keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO, ob die Maßnahme bzw. Unterlassung rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Das Feststellungsinteresse muss der Antragsteller substantiiert geltend machen (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. März 2010 - 1 WB 42.09 - Buchholz 450.1 § 19 WBO Nr. 3 Rn. 19 und vom 26. Juli 2011 - 1 WB 13.11 - Rn. 18).

Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint; ein berechtigtes Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - juris Rn. 26 m.w.N.).

Wird das Feststellungsinteresse auf die Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, gestützt, so gilt nach ständiger Rechtsprechung des Senats - übereinstimmend mit der Rechtsprechung der allgemeinen Verwaltungsgerichte zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (vgl. insb. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1989 - 8 C 30.87 - BVerwGE 81, 226 <227 f.>) - die Einschränkung, dass die Erledigung erst nach Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten sein darf; (nur) in einem solchen Fall entspricht es dem Gedanken der Prozessökonomie, das ursprünglich anhängige Anfechtungs- oder Verpflichtungsbegehren mit dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme bzw. der Unterlassung fortzusetzen, um die im Verfahren vor dem Wehrdienstgericht gewonnenen Erkenntnisse für den nachfolgenden Schadensersatzprozess zu erhalten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2014 - 1 WB 54.13 - juris Rn. 19 m.w.N.). Ist die Erledigung dagegen bereits vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten, so ist der Beschwerdeführer gehalten, seine Schadensersatzklage unmittelbar beim hierfür zuständigen (Verwaltungs- oder ordentlichen) Gericht zu erheben, das - neben den übrigen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs - inzident die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme bzw. der Unterlassung überprüft; er kann in diesem Fall nicht verlangen, dass vorab über einen Teil der Voraussetzungen des Anspruchs auf Schadensersatz vom vermeintlich "sachnäheren" Wehrdienstgericht entschieden wird (stRspr, z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2015 - 1 WB 27.13 - Buchholz 450.1 § 23 WBO Nr. 1 Rn. 24 m.w.N.).

Diese letztere Konstellation ist hier gegeben. Der Antragsteller begründet sein Interesse an der Feststellung ausschließlich mit der Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, weil sich aus seiner Sicht seine versorgungsrechtliche Situation durch die Nichtnominierung für die beiden strittigen Posten bei der NETMA verschlechtern könne. Im vorliegenden Verfahren ist jedoch vor der - am 26. Juni 2015 eingetretenen - Rechtshängigkeit des Rechtsstreits beim Bundesverwaltungsgericht bereits Erledigung eingetreten, und zwar durch die am 11. März 2015 und am 24. April 2015 abgelaufenen Besetzungstermine, für die die NETMA bereits andere Kandidaten für die in Rede stehenden Posten ausgewählt hat. Dies hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - dem Senat mit der Vorlage mitgeteilt. Dem ist der Antragsteller nicht entgegengetreten.

Ein Feststellungsinteresse aus anderen Gründen ist vom Antragsteller nicht geltend gemacht und für den Senat auch nicht ersichtlich.

3. Der Senat sieht davon ab, den Antragsteller mit Verfahrenskosten zu belasten, weil er die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht als gegeben erachtet.