BAG 04.05.2010 - 9 AZR 181/09

Die Parteien streiten darüber, ob Zuschläge für Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit auf die tariflichen Aufstockungsbeträge für das Altersteilzeitentgelt anzurechnen sind.

Die Parteien führen ihr Arbeitsverhältnis seit Januar 2007 als Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell. Die Arbeitsphase endete am 30. Juni 2009. Die Freistellungsphase soll am 31. Dezember 2011 enden. Die Parteien sind originär und durch vertragliche Bezugnahme an die Tarifverträge der Deutschen Post AG gebunden.

Der Tarifvertrag Nr. 37d über die Altersteilzeit bei der Deutschen Post AG lautete in der bis 31. Dezember 2006 geltenden Fassung vom 2. April 1998 (TV ATZ aF) auszugsweise:

Der Senat entschied mit Urteil vom 21. November 2006 (- 9 AZR 623/05 - Rn. 16 ff.), dass Zuschläge für Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit unregelmäßige Entgeltbestandteile iSv. § 5 Abs. 3 Unterabs. 2 TV ATZ aF seien. Sie seien deshalb zusätzlich zum Altersteilzeitentgelt iSv. § 5 Abs. 1 und 2 TV ATZ aF zu gewähren. Die Beklagte hatte die Zuschläge damals in den monatlichen Entgeltabrechnungen als gesonderte Vergütungsbestandteile ausgewiesen. Sie hatte das effektive Nettoentgelt jedoch nicht erhöht, sondern den Aufstockungsbetrag gekürzt. In der Entscheidung vom 21. November 2006 wies der Senat ua. darauf hin, dass eine Auslegung des TV ATZ aF iSd. der Beklagten zu einem Verstoß der tariflichen Regelungen gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG führe. Es sei nicht anzunehmen, dass die Tarifvertragsparteien eine derartige sachlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung gewollt hätten (- 9 AZR 623/05 - Rn. 19).

Die Beklagte und die Gewerkschaft ver.di schlossen am 27. Dezember 2006 den Tarifvertrag Nr. 132, durch den der TV ATZ geändert wurde. Sie vereinbarten dort, dass § 5 Abs. 3 des TV ATZ aF mit Wirkung vom 1. Januar 2007 neu gefasst werde. § 5 Abs. 3 lautet in der geänderten Fassung des Tarifvertrags Nr. 132 (TV ATZ):

§ 38 Abs. 1 Satz 1 des Manteltarifvertrags für die Arbeitnehmer der Deutschen Post AG vom 18. Juni 2003 (MTV-DP AG) bestimmt, dass Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis beiderseits verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden.

Der Kläger leistete von Januar bis Mai 2007 Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit. Die Beklagte wies hierfür in den Abrechnungen Zuschläge von insgesamt 470,66 Euro brutto aus und leistete die Zuschläge. Sie rechnete die Zuschläge auf die nach § 5 Abs. 1 TV ATZ zu zahlenden Aufstockungsbeträge an.

Der Kläger machte mit Schreiben vom 26. Juni 2007 Ansprüche auf Auszahlung der Nacht-, Sonn- und Feiertagszuschläge für Januar bis Mai 2007 gegenüber der Beklagten geltend. Die Beklagte wies unter dem 29. Juni 2007 darauf hin, dass die Auszahlung der Zuschläge in den einzelnen Bezügemitteilungen nachzuvollziehen sei.

Der Kläger meint, § 5 Abs. 3 TV ATZ sei nichtig, weil er gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstoße. Der TV ATZ enthalte auch ohne die Anrechnungsregelung eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung. Er bleibe in seinen übrigen Bestandteilen wirksam.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, die Anrechnung sei schon deshalb nicht gleichheitswidrig, weil keine Arbeitnehmergruppen unterschiedlich behandelt würden. Die Anrechnungsregelung treffe jeden Altersteilzeitarbeitnehmer, wenn er zuschlagspflichtige Leistungen erbringe. Die Anrechnung sei jedenfalls eine gerechtfertigte Ungleichbehandlung. Entfernterer Leistungszweck des Aufstockungsbetrags sei es, ältere Arbeitnehmer zum Abschluss von Altersteilzeitarbeitsverträgen zu bewegen. Näherer Leistungszweck sei es, den bisherigen Lebensstandard des Altersteilzeitarbeitnehmers in etwa abzusichern. Entscheidend sei allein, ob der nähere Zweck die Ungleichbehandlung rechtfertige. Mit Blick auf die Einschätzungsprärogative der Tarifvertragsparteien und nach gebotener Abwägung der Grundrechtspositionen aus Art. 3 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 3 GG sei es nicht zu beanstanden, zur Sicherung des Lebensstandards einen einheitlich errechneten Betrag für jeden Arbeitnehmer zugrunde zu legen. Selbst bei einem Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz müsse den Tarifvertragsparteien aufgegeben werden, innerhalb angemessener Frist eine Neuregelung zu treffen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Recht stattgegeben. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung von 470,66 Euro nebst Zinsen. Der Anspruch ergibt sich aus § 5 Abs. 1 und 2 TV ATZ. Für die Anrechnung der Nacht-, Sonn- und Feiertagszuschläge auf die monatlich geleisteten Aufstockungsbeträge besteht keine Rechtsgrundlage. Die Anrechnungsbestimmung in § 5 Abs. 3 TV ATZ ist nichtig, weil sie Art. 3 Abs. 1 GG verletzt.

A. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus § 5 Abs. 1 und 2 TV ATZ Anspruch auf Zahlung restlicher Aufstockungsbeträge in Höhe von insgesamt 470,66 Euro für Januar bis Mai 2007.

I. Die Beklagte war nach § 5 Abs. 1 TV ATZ verpflichtet, das jeweilige monatliche Netto-Teilzeitarbeitsentgelt des Klägers für Januar bis Mai 2007 auf 89 % des um die gewöhnlich anfallenden gesetzlichen Abzüge geminderten jeweiligen monatlichen Bruttoentgelts (Bemessungsgrundlage) aufzustocken. Die Grundlage der Bemessung ist in § 5 Abs. 2 TV ATZ geregelt. Der Kläger leistete in den Monaten Januar bis Mai 2007 nach den unangegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) zuschlagspflichtige Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit im Gesamtwert von 470,66 Euro. Die Beklagte zahlte die Zuschläge für diese Monate an den Kläger. Sie rechnete den Wert der Zuschläge jedoch zu Unrecht auf die monatlichen Aufstockungsbeträge an. Da diese rechtswidrige Berechnung den Anspruch auf Altersteilzeitentgelt nicht mindert, steht dem Kläger noch restliche Altersteilzeitvergütung von 470,66 Euro zu.

II. Die Beklagte war nicht berechtigt, auf die Aufstockungsbeträge aus § 5 Abs. 1 TV ATZ die Zuschläge für Januar bis Mai 2007 von insgesamt 470,66 Euro anzurechnen. Dieses Vorgehen entspricht § 5 Abs. 3 TV ATZ. Die tarifliche Anrechnungsbestimmung verstößt aber gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Sie ist nach § 134 Alt. 1 BGB nichtig.

1. Nach § 5 Abs. 3 TV ATZ in der zum 1. Januar 2007 geänderten Fassung haben Arbeitnehmer in der Arbeitsphase des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses Anspruch auf Zahlung der Zuschläge nach § 15 des Entgelttarifvertrags für Arbeitnehmer der Deutschen Post AG (ETV-DP AG).

a) Die Zuschläge werden nach § 5 Abs. 2 TV ATZ nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen. Danach ist die Höhe des Aufstockungsbetrags unabhängig von den jeweiligen Ansprüchen des Arbeitnehmers auf Zahlung von Zuschlägen zu ermitteln. § 5 Abs. 3 TV ATZ bestimmt in der Folge jedoch, dass die nach dem ETV-DP AG gezahlten Zuschläge auf den Aufstockungsbetrag angerechnet werden. Damit haben die Tarifvertragsparteien ihren Willen zum Ausdruck gebracht, dass die Zuschläge nicht neben den nach § 5 Abs. 1 und 2 TV ATZ zu zahlenden Aufstockungsbeträgen zu leisten sind. Ein Teil der Aufstockungsbeträge wird durch die gezahlten Zuschläge ersetzt. Ansprüche auf Aufstockungsleistungen aus § 5 Abs. 1 und 2 TV ATZ werden im Ergebnis in Höhe der Zuschläge gekürzt.

b) Angesichts der eindeutigen Formulierung in § 5 Abs. 3 TV ATZ und der Tarifgeschichte des vorangegangenen Senatsurteils vom 21. November 2006 (- 9 AZR 623/05 - Rn. 13 ff.) kommt eine andere Auslegung der Anrechnungsbestimmung nicht in Betracht. Die verfassungskonforme Auslegung einer Tarifnorm ist nur möglich, soweit der im Wortsinn zum Ausdruck kommende Wille der Tarifvertragsparteien sie zulässt. Sie scheidet aus, wenn sie dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen der Tarifvertragsparteien widerspräche (vgl. zur verfassungskonformen Gesetzesauslegung BVerfG 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - zu D I der Gründe, BVerfGE 93, 37; zur richtlinienkonformen Rechtsfortbildung durch teleologische Reduktion Senat 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 29, EzA BUrlG § 13 Nr. 59).

2. Die von § 5 Abs. 3 TV ATZ vorgesehene Anrechnung der Zuschläge für Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit auf die Aufstockungsbeträge verstößt gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die Tarifbestimmung ist nichtig.

a) Der Senat braucht nicht darüber zu entscheiden, ob Tarifvertragsparteien als Normgeber unmittelbar an Art. 3 Abs. 1 GG gebunden sind oder sie dessen Grundsätze nur mittelbar beachten müssen (für eine lediglich mittelbare Grundrechtsbindung durch die Schutzpflichtfunktion der Grundrechte zB BAG 22. April 2010 - 6 AZR 966/08 - Rn. 26; offengelassen von der st. Senatsrspr., vgl. nur 4. Mai 2010 - 9 AZR 184/09 - Rn. 43 mwN). Für den Prüfungsmaßstab ist die dogmatische Herleitung bedeutungslos (vgl. Senat 4. Mai 2010 - 9 AZR 184/09 - aaO mwN).

b) Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG setzt voraus, dass die Tarifvertragsparteien bei der tariflichen Normgebung tatsächliche Gleichheiten oder Ungleichheiten außer Acht lassen, die so wesentlich sind, dass sie bei einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtung hätten berücksichtigt werden müssen (st. Rspr., vgl. nur BAG 22. Dezember 2009 - 3 AZR 895/07 - Rn. 25, EzA BetrAVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 34; Senat 16. August 2005 - 9 AZR 378/04 - zu B II 3 a der Gründe, AP TVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 8 = EzA GG Art. 3 Nr. 103). Der Gleichheitssatz gebietet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. zu der Bindung des Gesetzgebers an den Gleichheitssatz BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvL 1/07, 2 BvL 2/07, 2 BvL 1/08, 2 BvL 2/08 - [Pendlerpauschale] Rn. 56, BVerfGE 122, 210; 23. Mai 2006 - 1 BvR 1484/99 - Rn. 23, BVerfGE 115, 381).

aa) Die gerichtliche Kontrolle wird durch die von Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Tarifautonomie begrenzt. Den Tarifvertragsparteien kommt eine Einschätzungsprärogative zu, soweit der tatsächliche Regelungsbedarf und insbesondere die betroffenen Interessen und die Rechtsfolgen zu beurteilen sind. Sie haben bei der inhaltlichen Gestaltung der Regelung einen Beurteilungsspielraum (vgl. Senat 16. August 2005 - 9 AZR 378/04 - zu B II 3 a der Gründe, AP TVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 8 = EzA GG Art. 3 Nr. 103). Es ist nicht Aufgabe der Gerichte zu prüfen, ob die Tarifvertragsparteien die gerechteste und zweckmäßigste Lösung für den zu regelnden Sachverhalt gefunden haben. Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob die Tarifvertragsparteien ihren Gestaltungsspielraum überschritten haben (vgl. für die st. Rspr. Senat 4. Mai 2010 - 9 AZR 184/09 - Rn. 44; BAG 22. April 2010 - 6 AZR 966/08 - Rn. 26, jeweils mwN). Es genügt regelmäßig, wenn ein sachlich vertretbarer Grund für die getroffene Regelung besteht (vgl. Senat 16. August 2005 - 9 AZR 378/04 - aaO mwN).

bb) Die aus dem Gleichheitssatz folgenden Grenzen sind überschritten, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie eine Ungleichbehandlung rechtfertigen können (vgl. nur BVerfG 15. Oktober 1985 - 2 BvL 4/83 - zu C IV 1 der Gründe, BVerfGE 71, 39; BAG 22. Dezember 2009 - 3 AZR 895/07 - Rn. 25 mwN, EzA BetrAVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 34). Entsprechendes gilt, wenn Gruppen von Normadressaten gleichbehandelt werden, obwohl zwischen ihnen erhebliche Unterschiede bestehen.

c) Gemessen daran ist § 5 Abs. 3 TV ATZ gleichheitswidrig. Durch die Anrechnungsbestimmung in § 5 Abs. 3 TV ATZ wird eine Gruppe von Normadressaten ohne sachlichen Grund mit einer nicht vergleichbaren anderen Gruppe gleichbehandelt. Arbeitnehmer im Altersteilzeitarbeitsverhältnis, die während der Arbeitsphase Anspruch auf Zuschläge für Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit nach dem ETV-DP AG haben, werden durch die Anrechnung der Zuschlagszahlungen auf die Aufstockungsbeträge mit der Gruppe von Altersteilzeitarbeitnehmern gleichbehandelt, die keine zuschlagspflichtigen Tätigkeiten versehen (vgl. Senat 21. November 2006 - 9 AZR 623/05 - Rn. 19). Zwischen den beiden Gruppen bestehen Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, die es nicht rechtfertigen, dass beiden Gruppen in der Summe dieselbe Altersteilzeitvergütung zusteht. Die Anrechnung der geleisteten Zuschläge auf die Aufstockungsbeträge nach § 5 Abs. 3 TV ATZ verringert sach- und gleichheitswidrig das mit bestimmten Erschwernissen erarbeitete Entgelt der zuschlagsberechtigten Altersteilzeitarbeitnehmer.

aa) Altersteilzeitarbeitnehmer in der Arbeitsphase, die zuschlagspflichtige Tätigkeiten ausüben, erhalten im Ergebnis denselben auf 89 % des Nettoentgelts aufgestockten Betrag wie nicht zuschlagsberechtigte Altersteilzeitarbeitnehmer in der Arbeitsphase (§ 5 Abs. 1 und 2 TV ATZ). Die beiden Arbeitnehmergruppen werden durch § 5 Abs. 3 TV ATZ hinsichtlich der Aufstockung auf 89 % des um die gewöhnlich anfallenden gesetzlichen Abzüge geminderten jeweiligen monatlichen Bruttoentgelts (§ 5 Abs. 1 TV ATZ) ohne sachliche Rechtfertigung gleichbehandelt. Die Zuschläge werden bei der Berechnung des Entgelts zunächst berücksichtigt, dann aber auf die Aufstockungsbeträge angerechnet. Die besondere Erschwernis der Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit wird damit im Zahlbetrag des Altersteilzeitentgelts nicht abgebildet.

bb) Entgegen der Auffassung der Revision scheidet eine Gruppenbildung nicht deshalb aus, weil Arbeitnehmer in einem Monat zu der Gruppe der Zuschlagsberechtigten und in einem anderen Monat zu der Gruppe der nicht Zuschlagsberechtigten gehören können. Wer Normadressat ist, richtet sich nach den in der Regelung festgelegten Kriterien. Die Aufstockungsleistungen sind monatlich zu zahlende Beträge. Entscheidend ist, ob bestimmte Arbeitnehmer nach der tariflichen Vorschrift innerhalb des monatlichen Abrechnungszeitraums gleichheitswidrig behandelt werden.

cc) Für die Anrechnung der Nacht-, Sonn- und Feiertagszuschläge auf die Aufstockungsbeträge besteht kein sachlicher Grund. Die Anrechnungsbestimmung in § 5 Abs. 3 TV ATZ ist willkürlich (vgl. zu § 5 Abs. 3 TV ATZ aF Senat 21. November 2006 - 9 AZR 623/05 - Rn. 19). Der Umstand, dass die Gruppe der betroffenen Altersteilzeitarbeitnehmer anders als die Gruppe der nicht zuschlagsberechtigten Altersteilzeitarbeitnehmer Ansprüche auf Zuschläge gegen die Beklagte hat, ist kein Grund, das Altersteilzeitentgelt dieser Gruppe auf dasselbe Niveau wie das der Gruppe der nicht zuschlagsberechtigten Altersteilzeitarbeitnehmer zu senken.

(1) Eine Gleichbehandlung der beiden Gruppen, deren Verhältnis von dem wesentlichen Unterschied der erschwerten Arbeit der einen Gruppe gekennzeichnet ist, ist nur gerechtfertigt, wenn sich der Grund aus dem Leistungszweck ergibt. Die Tarifvertragsparteien sind grundsätzlich frei darin, den Zweck der tariflichen Leistung in Ausübung ihrer von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten autonomen Regelungsmacht zu bestimmen. Der Leistungszweck ist der ausdrücklichen Zweckbestimmung der Leistung zu entnehmen oder durch Auslegung der Tarifnorm zu ermitteln. Auf den Leistungszweck kann mithilfe der Anspruchsvoraussetzungen, der Ausschluss- oder Kürzungstatbestände geschlossen werden (vgl. nur BAG 5. August 2009 - 10 AZR 634/08 - Rn. 32 mwN, AP TzBfG § 4 Nr. 21; 15. Juli 2004 - 6 AZR 25/03 - zu II 6 a der Gründe).

(2) Der sich aus der Auslegung von § 5 TV ATZ ergebende Zweck der Sicherung des ungefähren Lebensstandards der Altersteilzeitarbeitnehmer führt nicht dazu, dass es sachlich gerechtfertigt ist, das Altersteilzeitentgelt der zuschlagsberechtigten Altersteilzeitarbeitnehmer in Höhe der Altersteilzeitvergütung der nicht zuschlagsberechtigten Altersteilzeitarbeitnehmer zu „kappen“.

(a) Auf die tariflichen Aufstockungsleistungen werden Nacht-, Sonn- und Feiertagszuschläge angerechnet. Mit den Zuschlägen werden jedoch andere Zwecke verfolgt als mit den Aufstockungsbeträgen, die durch die Anrechnung gekürzt werden. Die von § 15 ETV-DP AG begründeten Ansprüche auf Zuschläge für Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit werden gezahlt, weil der Arbeitnehmer die Arbeit unter erschwerten Umständen leisten muss. Zuschlagsberechtigte Arbeitnehmer erhalten eine zusätzliche Vergütung als Ausgleich für die sozialen und gesundheitlichen Erschwernisse aufgrund von Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit. Die in § 5 Abs. 1 und 2 TV ATZ geregelten Aufstockungsbeträge gleichen im Unterschied dazu Verdienstverluste aus, die ein Arbeitnehmer erleidet, weil er seine Arbeitszeit durch Altersteilzeit reduziert. Mit den Aufstockungsbeträgen soll der Übergang in den gleitenden Ruhestand attraktiv gemacht und zugleich in etwa der bisherige Lebensstandard gesichert werden. Die Aufstockungsbeträge orientieren sich aus diesem Grund nicht allein an dem Verdienst, den der Altersteilzeitarbeitnehmer ohne Verringerung der Arbeitszeit hätte beanspruchen können (vgl. zum Zweck von Aufstockungsleistungen Senat 11. April 2006 - 9 AZR 369/05 - Rn. 52 mwN, BAGE 118, 1).

(b) Der Bedarf eines Altersteilzeitarbeitnehmers, den Verdienst trotz der verringerten Arbeitszeit in etwa aufrechtzuerhalten, verringert sich nicht deswegen, weil ihm ein finanzieller Ausgleich für die unter erschwerten Bedingungen erbrachte Arbeitsleistung zusteht. Die Zuschläge für die Arbeit unter erschwerten Bedingungen sollen allein die damit verbundenen Nachteile ausgleichen und nicht die Verdienstverluste aufgrund der Arbeitszeitverringerung kompensieren. Zuschlagsberechtigte Altersteilzeitarbeitnehmer erzielen insgesamt eine höhere Vergütung als Arbeitnehmer, die keine zuschlagspflichtigen Tätigkeiten ausüben. Zuschlagsberechtigte Arbeitnehmer richten ihren Lebensstandard an dem höheren Verdienst aus. Dieser Umstand ist für die Tarifvertragsparteien typisiert betrachtet erkennbar und in der zuschlagsberechtigten Arbeitnehmergruppe nicht auf besondere Fälle beschränkt (vgl. zu der zulässigen typisierenden und generalisierenden Gruppenbildung durch die Tarifvertragsparteien BAG 22. April 2010 - 6 AZR 966/08 - Rn. 28).

d) Die Beklagte geht zu Recht davon aus, dass die in § 5 Abs. 3 TV ATZ geregelte Anrechnung der Zuschläge auf die Aufstockungsbeträge nicht durch eine Budgetvorgabe für die Finanzierung von Altersteilzeitarbeitsverhältnissen gerechtfertigt werden kann. Selbst wenn die Tarifvertragsparteien nur einen bestimmten finanziellen Rahmen für Aufstockungsbeträge zur Verfügung stellen wollen, dürfen sie diese Mittel nicht unter Berufung auf ihren Gestaltungsspielraum willkürlich verteilen. Sie müssen die Schutzpflichten beachten, die sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben. Die Tarifvertragsparteien dürfen ihre Verhandlungspositionen nicht erweitern, indem sie Art. 3 Abs. 1 GG verletzen (vgl. BAG 15. Juli 2004 - 6 AZR 25/03 - zu II 6 c bb der Gründe).

3. Der Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG führt nach § 134 Alt. 1 BGB zur Nichtigkeit der tariflichen Anrechnungsnorm für Nacht-, Sonn- und Feiertagszuschläge. § 134 BGB gilt nicht nur für Individualverträge, sondern auch für Tarifverträge (Senat 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 31, AP TVG § 1 Vorruhestand Nr. 33 = EzA SGB IX § 81 Nr. 18). Die übrigen Bestimmungen des TV ATZ bleiben wirksam. Das trifft insbesondere auf § 5 Abs. 1 und 2 TV ATZ zu, aber auch auf die Regelung in § 5 Abs. 3 TV ATZ, soweit darin auf die Zahlung der Zuschläge nach dem ETV-DP AG verwiesen wird. § 5 Abs. 3 TV ATZ schränkt die Anwendung des ETV-DP AG nicht ein, sondern trifft lediglich eine deklaratorische Verweisungsregelung.

a) Verstößt eine Tarifnorm gegen höherrangiges Recht oder überschreiten die Tarifvertragsparteien die Grenze der tariflichen Rechtsetzungsbefugnis, ist die Norm nichtig. Das gilt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich auch für gleichheitswidrige Tarifverträge (vgl. 22. April 2010 - 6 AZR 966/08 - Rn. 25, 42 f.; 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - Rn. 19, 35 f., AP TVÜ § 11 Nr. 2 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 11 Abs. 1 Nr. 13). Verstöße gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG lösen bei Tarifverträgen und Gesetzen dieselben Rechtsfolgen aus. Soweit den tariflichen Normgebern ein Regelungsspielraum verbleibt, haben die Gerichte für Arbeitssachen ihn zu respektieren (vgl. BAG 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - Rn. 36, aaO).

b) Die Arbeitsgerichte dürfen im Unterschied zu der Rechtslage bei formellen Gesetzen iSv. Art. 100 Abs. 1 GG darüber entscheiden, ob eine Tarifnorm im jeweiligen Streitfall nichtig ist. Die Entscheidung bindet außerhalb des Geltungsbereichs von § 9 TVG nur die Parteien, zwischen denen die Rechtskraft bezogen auf den konkreten prozessualen Streitgegenstand wirkt.

c) Der Lösungsweg einer Unvereinbarkeitserklärung ist den Gerichten für Arbeitssachen grundsätzlich verschlossen (vgl. ErfK/Schmidt 10. Aufl. Art. 3 GG Rn. 56; aA Wiedemann/Wiedemann TVG 7. Aufl. Einl. Rn. 248). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folgt aus der festgestellten Unvereinbarkeit einer Norm mit Art. 3 Abs. 1 GG grundsätzlich die Verpflichtung des Gesetzgebers, die Rechtslage rückwirkend auf den in der gerichtlichen Feststellung genannten Zeitpunkt verfassungsgemäß umzugestalten (vgl. 9. Dezember 2008 - 2 BvL 1/07, 2 BvL 2/07, 2 BvL 1/08, 2 BvL 2/08 - [Pendlerpauschale] Rn. 88, BVerfGE 122, 210). Die Verfassungswidrigkeit einer gesetzlichen Vorschrift führt in der Regel zu ihrer Nichtigkeit (§ 82 Abs. 1 iVm. § 78 Satz 1, § 95 Abs. 3 BVerfGG). Eine Unvereinbarkeitserklärung setzt regelmäßig voraus, dass dem Gesetzgeber verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung stehen, den verfassungswidrigen Zustand zu beseitigen (vgl. BVerfG 23. Mai 2006 - 1 BvR 1484/99 - Rn. 33, BVerfGE 115, 381). Die Arbeitsgerichte dürfen den Tarifvertragsparteien demgegenüber keine bestimmten Normierungspflichten auferlegen (vgl. BAG 13. November 1985 - 4 AZR 234/84 - BAGE 50, 137).

d) Der Senat kann offenlassen, ob bei einer gleichheitswidrigen Tarifnorm in bestimmten Sachverhaltsgestaltungen eine befristete Aussetzung des arbeitsgerichtlichen Rechtsstreits in Betracht kommt, um den Tarifvertragsparteien Gelegenheit zu einer tariflichen Neuregelung zu geben (vgl. dazu ErfK/Schmidt Art. 3 GG Rn. 59 mwN zu der Kontroverse). Der Gleichheitssatz kann im Streitfall auch unter Berücksichtigung der von Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Gestaltungsbefugnis der Tarifvertragsparteien nur gewahrt werden, wenn es im streitgegenständlichen Zeitraum bei der Nichtigkeit der in § 5 Abs. 3 TV ATZ getroffenen Anrechnungsregelung bleibt.

aa) Die gleichheitswidrig ausgeklammerten Personen haben Anspruch auf die Vergünstigung, wenn die tariflichen Normgeber dem Gleichheitssatz nur auf diese Weise Rechnung tragen können (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 966/08 - Rn. 43 mwN). Für den streitigen Zeitraum von Januar bis Mai 2007 besteht für die Tarifvertragsparteien keine andere dem Gleichheitssatz genügende Möglichkeit, als an die zuschlagsberechtigten Altersteilzeitarbeitnehmer die ungekürzten Aufstockungsbeträge zu leisten, die sich aus § 5 Abs. 1 und 2 TV ATZ ergeben.

(1) Tarifnormen unterliegen als Rechtsnormen den rechtsstaatlichen Grenzen der Rückwirkung. Wie bei Gesetzen kommt die rückwirkende Änderung eines Tarifvertrags in Betracht. Die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien zur rückwirkenden Änderung tariflicher Regelungen ist aber durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes der Normunterworfenen beschränkt. Es gelten die gleichen Regeln, wie sie das Bundesverfassungsgericht für die Rückwirkung von Gesetzen aus Art. 20 Abs. 3 GG ableitet (vgl. nur Senat 17. Juli 2007 - 9 AZR 1089/06 - Rn. 24 mwN, EzTöD 600 TV-V § 14 Zusatzurlaub Schicht-/Wechselschichtarbeit Nr. 1; 14. Oktober 2003 - 9 AZR 678/02 - zu A II 3 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 31).

(2) Eine Änderung der Regelungen in § 5 Abs. 1 und 2 TV ATZ für den Zeitraum von Januar bis Mai 2007 gegenüber nicht zuschlagsberechtigten Altersteilzeitarbeitnehmern, die ungekürzte Aufstockungsbeträge erhielten, führte zu einer echten Rückwirkung auf einen abgeschlossenen Sachverhalt. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes ließe eine rückwirkende Kürzung nur zu, wenn diese Arbeitnehmer schon im streitgegenständlichen Zeitraum mit einer Änderung des Tarifvertrags hätten rechnen müssen. Das trifft nicht zu. Die Tarifvertragsparteien kündigten damals keine Änderung des Tarifvertrags hinsichtlich der Aufstockungsleistungen an.

bb) Die Tarifvertragsparteien vereinbarten die gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende Anrechnungsbestimmung in § 5 Abs. 3 TV ATZ erst nach der Senatsentscheidung vom 21. November 2006 (- 9 AZR 623/05 -). Sie trafen bis heute keine Neuregelung, obwohl sie aufgrund des genannten Senatsurteils damit rechnen mussten, dass die seit 1. Januar 2007 geltende Fassung des § 5 Abs. 3 TV ATZ Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Es ist weder festgestellt noch vorgetragen, dass die Beklagte sich um eine Neuregelung bemüht hätte. Der Rechtsfolge der Nichtigkeit der Anrechnungsvorschrift in § 5 Abs. 3 TV ATZ steht daher auch nicht entgegen, dass die unterbleibende Anrechnung den Kostenrahmen für die Beklagte erweitert. Vertrauensschutz kommt der Beklagten aus denselben Gründen nicht zu.

4. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bleibt die Nichtigkeit einzelner Tarifnormen regelmäßig auf die zu beanstandenden Regelungen beschränkt. § 139 BGB ist nicht auf Tarifverträge anzuwenden. Vielmehr kommt es darauf an, ob der Tarifvertrag ohne die unwirksame Bestimmung noch eine sinnvolle in sich geschlossene Regelung enthält. Die Nichtigkeit des gesamten Tarifvertrags kann bei Nichtigkeit einzelner Tarifvorschriften nur ausnahmsweise angenommen werden (vgl. zB BAG 12. Dezember 2007 - 4 AZR 996/06 - Rn. 21 mwN, BAGE 125, 169). Auch ohne die von § 5 Abs. 3 TV ATZ vorgesehene Anrechnung enthalten der TV ATZ und insbesondere § 5 TV ATZ sinnvolle und in sich geschlossene Regelungen. Die Teilnichtigkeit lässt keine Tariflücke entstehen. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ergibt sich unmittelbar aus § 5 Abs. 1 und 2 TV ATZ.

III. Der Kläger machte die streitgegenständlichen Ansprüche mit Schreiben vom 26. Juni 2007 innerhalb der sechsmonatigen tariflichen Ausschlussfrist des § 38 Abs. 1 MTV-DP AG geltend. Er verlangte zwar die Auszahlung der Nacht-, Sonn- und Feiertagszuschläge für die Monate Januar bis Mai 2007. Für die Beklagte war aber erkennbar, dass es dem Kläger darum ging, eine Altersteilzeitvergütung zu erlangen, die sowohl die ungekürzten Aufstockungsbeträge als auch die Zuschläge umfasste.

IV. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

B. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.