BAG 18.11.2010 - 6 AZR 864/09

Die Parteien streiten über eine Versetzungszulage nach § 06 Abs. 3 der Dienstvereinbarung ProDAK (DVb ProDAK).

Die Beklagte ist eine Krankenkasse (Ersatzkasse). Die Klägerin war bis Ende Juni 2008 in der von ihrem Wohnort 37,8 km entfernten Dienststelle der Beklagten in M beschäftigt. Zu dieser Dienststelle fuhr die Klägerin von ihrer Wohnung mit einem Pkw. Gemäß dem Routenplaner „Map 24“ wurden für diese Fahrt 34 Minuten benötigt. Mit Wirkung zum 1. Juli 2008 versetzte die Beklagte die Klägerin im Rahmen einer Neuorganisation in ihre 58,19 km vom Wohnort der Klägerin entfernte Dienststelle nach D. Die Fahrt von der Wohnung der Klägerin zu ihrer neuen Dienststelle dauert laut Routenplaner „Map 24“ mit einem Pkw 47 Minuten. Die Klägerin benutzt für die Fahrt von ihrer Wohnung zur neuen Dienststelle und zurück öffentliche Verkehrsmittel. Der zeitliche Aufwand für den Hin- und Rückweg beträgt bei Inanspruchnahme öffentlicher Verkehrsmittel 3 Stunden und 20 Minuten.

Auf der Grundlage der tariflichen Öffnungsklausel in § 10 der Anlage 12 zum Ersatzkassen-Tarifvertrag (EKT) schlossen die Beklagte und deren Hauptpersonalrat die DVb ProDAK. Darin ist in § 06 (Mobilitätsfördernde Leistungen) geregelt:

Bei der in § 06 Abs. 3 DVb ProDAK in Bezug genommenen Anlage 12 zum EKT handelt es sich um einen Tarifvertrag über Rationalisierungsschutz (Stand 1. Mai 1988). In § 6 ist darin unter der Überschrift „Weiterbeschäftigung“ bestimmt:

Mit einem Schreiben vom 8. September 2008 lehnte die Beklagte die von der Klägerin ab Juli 2008 beantragte Zahlung einer Versetzungszulage iHv. monatlich 153,39 Euro ab.

Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stehe für die Monate Juli bis November 2008 gemäß § 06 Abs. 3 Satz 1 DVb ProDAK iVm. § 6 Abs. 7 der Anlage 12 zum EKT Versetzungszulage iHv. insgesamt 766,95 Euro zu. Die in § 6 Abs. 7 der Anlage 12 zum EKT genannten Voraussetzungen für die täglich mögliche Rückkehr zum Wohnort seien nicht erfüllt, insbesondere hätte sich die Fahrzeit für die Hin- und Rückfahrt unter Beibehaltung des von ihr bisher benutzten Beförderungsmittels nicht nur unwesentlich erhöht. Bei Benutzung eines Pkw für die Fahrt von ihrer Wohnung zur neuen Dienststelle in D und zurück würde die Fahrzeit aufgrund der Verkehrsverhältnisse durchschnittlich jeweils 75 Minuten und nicht nur jeweils 47 Minuten betragen, wie dies der Routenplaner „Map 24“ angebe.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, bei der Beurteilung, ob sich die Fahrzeit für die Hin- und Rückfahrt unter Beibehaltung des von der Klägerin bisher benutzten Pkw nur unwesentlich oder wesentlich erhöht hätte, seien die vom Routenplaner „Map 24“ ermittelten Fahrzeiten maßgeblich. Eine Erhöhung der Fahrzeit von jeweils 34 auf jeweils 47 Minuten für die Hin- und Rückfahrt sei keine wesentliche Erhöhung der Fahrzeit. Die Fahrzeiterhöhung mache nur 38,5 % aus. Der tägliche Zuwachs von insgesamt 26 Minuten gegenüber der bisherigen Fahrzeit liege unterhalb der Grenze von 30 Minuten, um die die tägliche Arbeitszeit ohne Gehaltskürzung im Falle einer Versetzung für sechs Monate nach § 06 Abs. 3 Satz 2 DVb ProDAK verringert werde. Die Verringerung der Arbeitszeit sei erkennbar als Kompensation für die Verlängerung der Fahrzeit gedacht. Daraus werde deutlich, dass eine Fahrzeitverlängerung um täglich weniger als 30 Minuten eine unwesentliche Erhöhung der Fahrzeit sei. Ein Rechtssatz, wonach die Wesentlichkeitsgrenze bereits bei einer Veränderung von mehr als 10 % erreicht sei, lasse sich nicht aufstellen. Die Fixierung auf prozentual bezifferte Abweichungen zur Festlegung der Wesentlichkeitsgrenze führte zu völlig willkürlichen Ergebnissen. Die Wesentlichkeitsgrenze müsse anhand objektiver, die Proportionen zwischen Wegezeit und Arbeitszeit jeweils gleich berücksichtigender Kriterien definiert werden. Bei der Auslegung des Wortes „unwesentlich“ in § 6 Abs. 7 Spiegelstrich 3 der Anlage 12 zum EKT seien die Wertungen des § 6 Abs. 7 Spiegelstrich 4 der Anlage 12 zum EKT zu beachten. Eine nicht nur unwesentliche Erhöhung der Fahrzeit könne deshalb nur dann angenommen werden, wenn die Fahrzeit für die Hin- und Rückfahrt zweieinhalb Stunden pro Arbeitstag übersteige. Daran fehle es bei Beibehaltung des bisher von der Klägerin benutzten Beförderungsmittels.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts. Die Klägerin beantragt, die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Die Klägerin hat Anspruch auf die Versetzungszulage gemäß § 06 Abs. 3 DVb ProDAK iVm. § 6 Abs. 7 und Abs. 8 der Anlage 12 zum EKT und iVm. I Nr. 2 Buchst. a TV Versetzungszulage von monatlich 153,39 Euro für den Klagezeitraum Juli bis November 2008.

I. Ungeachtet des scheinbar unmissverständlichen Wortlauts des § 06 Abs. 3 DVb ProDAK muss für den Anspruch auf eine Versetzungszulage nicht nur ein Wohnsitzwechsel nach § 06 Abs. 8 der Anlage 12 zum EKT möglich sein, sondern darüber hinaus darf auch eine tägliche Rückkehr zum Wohnort iSd. § 6 Abs. 7 der Anlage 12 zum EKT nicht mehr möglich sein. Dies folgt aus dem Regelungszusammenhang der Abs. 6 bis 8 des § 6 der Anlage 12 zum EKT. Danach ist die Zumutbarkeit eines Wohnsitzwechsels nach § 6 Abs. 8 der Anlage 12 zum EKT erst dann zu prüfen, wenn zuvor die Möglichkeit einer täglichen Rückkehr zum Wohnort nach den in § 6 Abs. 7 der Anlage 12 zum EKT genannten Kriterien verneint worden ist.

1. § 6 der Anlage 12 zum EKT regelt, welche Arbeitsplätze Arbeitnehmern bei Rationalisierungsmaßnahmen zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung anzubieten sind. Steht kein höherwertiger Arbeitsplatz zur Verfügung, sind ihnen gleichwertige bzw. niedriger bewertete geeignete und zumutbare Arbeitsplätze anzubieten. § 6 Abs. 4 und Abs. 5 der Anlage 12 zum EKT definieren, welche Arbeitsplätze gleichwertig und geeignet sind. § 6 Abs. 6 Satz 1 der Anlage 12 zum EKT umschreibt die Zumutbarkeit von Arbeitsplätzen mit zwei unterschiedlichen Ansätzen. Zumutbar ist der Arbeitsplatz, wenn entweder die tägliche Rückkehr zum Wohnort oder ein Wohnsitzwechsel möglich ist. § 6 Abs. 7 der Anlage 12 zum EKT legt sodann fest, in welchen Fällen noch eine tägliche Rückkehr zum Wohnort möglich ist, § 6 Abs. 8 der Anlage 12 zum EKT umschreibt mit unbestimmten Rechtsbegriffen die Zumutbarkeit eines Wohnsitzwechsels.

2. Die Regelung in § 6 Abs. 8 der Anlage 12 zum EKT ist nicht als völlig eigenständige tarifliche Definition der zweiten Alternative der Zumutbarkeit eines Arbeitsplatzes iSd. § 6 Abs. 6 der Anlage 12 zum EKT zu verstehen. Ausgehend vom Zweck des § 6 der Anlage 12 zum EKT, der durch das Angebot von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten betriebsbedingte Kündigungen vermeiden soll, ist der Arbeitgeber vielmehr zunächst verpflichtet, Arbeitsplätze anzubieten, bei denen noch eine tägliche Rückkehr zum Wohnort nach den in § 6 Abs. 7 der Anlage 12 zum EKT geregelten Kriterien möglich ist. Ein solcher Arbeitsplatz stellt nach der tariflichen Systematik einen weniger gravierenden Eingriff in das Arbeitsverhältnis dar und muss daher vorrangig angeboten werden. Erst wenn dies nicht möglich ist, können Arbeitsplätze angeboten werden, bei denen ein Wohnsitzwechsel nach § 6 Abs. 8 der Anlage 12 zum EKT zu prüfen ist. Die Prüfung der Zumutbarkeit des Wohnsitzwechsels nach § 6 Abs. 8 der Anlage 12 zum EKT setzt also überhaupt erst dann ein, wenn die tägliche Rückkehr zum Wohnort unter den Voraussetzungen des § 6 Abs. 7 der Anlage 12 zum EKT nicht möglich ist. Darum führt die Rechtsgrundverweisung in § 06 Abs. 3 DVb ProDAK auf § 6 Abs. 8 der Anlage 12 zum EKT nicht zur isolierten Prüfung der Voraussetzungen dieser Norm, sondern verlangt zuvor eine negative Prüfung des § 6 Abs. 7 der Anlage 12 zum EKT.

Dieses Verständnis des § 06 Abs. 3 DVb ProDAK liegt auch dem ge-samten Prozessvortrag der Parteien zugrunde, die lediglich über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 6 Abs. 7 der Anlage 12 zum EKT streiten.

II. Die Klägerin hat Anspruch auf die Versetzungszulage nach § 06 Abs. 3 DVb ProDAK, weil ihr die tägliche Rückkehr zum Wohnort nicht möglich, aber ein Wohnsitzwechsel zumutbar war.

1. Der Klägerin war keine tägliche Rückkehr zum Wohnort iSd. § 6 Abs. 7 der Anlage 12 zum EKT möglich. Dies setzt voraus, dass keines der vier in dieser Bestimmung angeführten Kriterien erfüllt ist. Streit besteht nur darüber, ob sich die Fahrzeit der Klägerin unter Beibehaltung des bisher benutzten Beförderungsmittels mehr als nur unwesentlich erhöht hat. Dies ist entgegen der Auffassung der Beklagten der Fall.

a) Nach dem dritten Kriterium des § 6 Abs. 7 der Anlage 12 zum EKT ist eine tägliche Rückkehr zum Wohnort nur dann möglich, wenn sich die Fahrzeit für die Hin- und Rückfahrt unter Beibehaltung des bisher benutzten Beförderungsmittels „nur unwesentlich“ erhöhen würde.

aa) Unwesentlich ist eine Fahrzeiterhöhung, wenn die Fahrzeit nicht sehr merklich, nicht sehr spürbar, nicht bedeutend bzw. nur wenig länger ist als zuvor (zu diesem Sinn des Begriffs „unwesentlich“ Umkehrschluss aus Wahrig Deutsches Wörterbuch 8. Aufl. zum Begriff „wesentlich“; Duden Das Große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl.), sie der durchschnittliche Arbeitnehmer der Beklagten also praktisch kaum noch als Verlängerung empfindet (zu dieser Definition der Unwesentlichkeitsschwelle des § 906 Abs. 1 BGB für Geräusch- und Geruchsbelästigungen durch Halten und Parken von Zulieferfahrzeugen mit laufendem Motor vor einem Nachbargrundstück BGH 30. Oktober 1981 - V ZR 191/80 - zu IV der Gründe, NJW 1982, 440). Eine Fahrzeitverlängerung von 10 % und mehr ist bereits merklich länger als die früher aufzuwendende Zeit und daher nicht mehr unwesentlich iSd. dritten Kriteriums des § 6 Abs. 7 der Anlage 12 zum EKT. Ob sich die Fahrzeit um mindestens 10 % verlängert hat, ist in Zweifelsfällen nicht nach den Angaben eines Routenplaners, sondern nach der tatsächlichen Fahrzeit unter Zugrundelegung typischer Verkehrsverhältnisse zu beurteilen.

Die Auffassung der Beklagten, die Wesentlichkeitsgrenze des dritten Kriteriums des § 6 Abs. 7 der Anlage 12 zum EKT sei erst dann erreicht, wenn die Fahrzeit für die Hin- und Rückfahrt bei Beibehaltung des bisherigen Beförderungsmittels 2,5 Stunden überschreite, findet im Wortlaut dieser Regelung keine Stütze. Ob eine Fahrzeiterhöhung noch unwesentlich ist, kann nur im Verhältnis zur bisherigen Fahrzeit, nicht aber anhand einer starren Untergrenze festgestellt werden.

bb) Diesem Verständnis steht entgegen der Auffassung der Beklagten § 06 Abs. 3 Satz 2 DVb ProDAK nicht entgegen. Die Arbeitszeitverkürzung von 30 Minuten ohne Gehaltsreduzierung für die Dauer von sechs Monaten ist keine Untergrenze der Arbeitszeitverlängerung. Das ergibt sich bereits daraus, dass diese Zeitverkürzung auf sechs Monate begrenzt ist, während die Versetzungszulage für die Dauer von 30 Monaten gezahlt wird. Darüber hinaus ist auch eine solch starre Untergrenze, wie ausgeführt, mit dem Wortlaut der Regelung nicht zu vereinbaren.

cc) Die Fahrzeit der Klägerin hat sich bei weiterer Nutzung des privaten Pkw auch nach dem Vortrag der Beklagten um mehr als 38 %, nämlich unter Berücksichtigung der Angaben im Routenplaner „Map 24“ von 34 Minuten auf 47 Minuten für die einfache Wegstrecke erhöht. Eine tägliche Rückkehr zum Wohnort war der Klägerin damit nicht mehr möglich.

b) Die Klägerin müsste bei ausschließlicher Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel 3 Stunden und 20 Minuten und damit mehr als 2,5 Stunden für den Hin- und Rückweg aufwenden, so dass auch nach dem vierten Kriterium des § 6 Abs. 7 der Anlage 12 zum EKT der Klägerin seit ihrer Versetzung eine tägliche Rückkehr zum Wohnort nicht möglich war.

aa) Das vierte Kriterium des § 6 Abs. 7 der Anlage 12 zum EKT setzt eine objektive Untergrenze für die Möglichkeit der täglichen Rückkehr zum Wohnort und führt überhaupt erst zur Handhabbarkeit der Regelung und zu einem im Einklang mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz stehenden Norminhalt. Es ist das Korrektiv für die ansonsten in den meisten Versetzungsfällen anzunehmende Unzumutbarkeit des neuen Arbeitsplatzes. Dieses Korrektiv wirkt aber entgegen der Auffassung der Beklagten nicht über ein „Hineinlesen“ der 2,5-Stunden-Grenze in das dritte Kriterium des § 6 Abs. 7 der Anlage 12 zum EKT. Vielmehr haben die Tarifvertragsparteien festgelegt, dass - unabhängig vom tatsächlich vor und nach der Versetzung benutzten Beförderungsmittel - eine tägliche Rückkehr zum Wohnort nur dann nicht mehr möglich ist, wenn mit öffentlichen Verkehrsmitteln ein Zeitaufwand von mehr als 2,5 Stunden für den Hin- und Rückweg anfällt. Etwas anderes gilt - im Wege der Rückausnahme - lediglich, wenn dieser Zeitaufwand bereits vorher größer war und sich die Fahrzeiten bei Beibehaltung des bisherigen Beförderungsmittels nur unwesentlich, also um weniger als 10 %, erhöhen.

bb) Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass die niedrige, prozentual ausgedrückte Schwelle des dritten Kriteriums des § 6 Abs. 7 der Anlage 12 zum EKT die Arbeitnehmer bevorzugt, die bisher kurze Fahrzeiten und gute Verkehrsverbindungen hatten, und die Arbeitnehmer benachteiligt, die - etwa wegen schlechter Strecken - schon bisher erhebliche Fahrzeiten aufzuwenden hatten. Dies haben die Tarifvertragsparteien gesehen und mit dem vierten Kriterium des § 6 Abs. 7 der Anlage 12 zum EKT eine objektive und die dargestellten Verwerfungen einschränkende Untergrenze geschaffen: Erst dann, wenn unter Einsatz öffentlicher Verkehrsmittel mehr als 2,5 Stunden für Hin- und Rückweg aufgewendet werden müssen, ist die tägliche Rückkehr nicht mehr möglich iSd. § 6 Abs. 7 der Anlage 12 zum EKT. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer nach seiner Versetzung tatsächlich (weiter) zumindest teilweise seinen privaten Pkw einsetzt und dadurch kürzere Fahrzeiten als 2,5 Stunden täglich hat. Damit erhalten auch die Arbeitnehmer, die bisher kurze Fahrzeiten hatten, die sich zwar mehr als unwesentlich, aber nicht wirklich belastend erhöht haben, in aller Regel keine Versetzungszulage.

Angesichts dieser objektiven Untergrenze besteht das von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angesprochene Erfordernis einer Synchronisierung des Maßstabs von „Wesentlichkeitsgrenze“ und „Zumutbarkeit“ zur Vermeidung eines Widerspruchs zum Kündigungsrecht in § 6 Abs. 9 der Anlage 12 zum EKT nicht. Die Beklagte ist keineswegs bereits dann zur Kündigung berechtigt, wenn sich die Fahrzeit mehr als unwesentlich, also um mindestens 10 %, erhöht. Auch dann ist zum einen wegen der im vierten Kriterium des § 6 Abs. 7 der Anlage 12 zum EKT geregelten Untergrenze eine (fiktive) Fahrzeit mit öffentlichen Verkehrsmitteln von mehr als 2,5 Stunden erforderlich, um überhaupt eine Unmöglichkeit der täglichen Rückkehr an den Wohnort zu bejahen. Zum anderen ist vor einer Kündigung nach § 6 Abs. 9 der Anlage 12 zum EKT auch noch die Möglichkeit eines Wohnsitzwechsels nach § 6 Abs. 8 der Anlage 12 zum EKT zu prüfen.

cc) Auch nach dem Regelungszusammenhang des § 6 Abs. 7 der Anlage 12 zum EKT ist allein dieses Verständnis praktikabel. Abs. 6 bis 8 des § 6 der Anlage 12 zum EKT legen fest, welche Arbeitsplätze der Arbeitgeber in welcher Reihenfolge zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung anbieten muss. Ob ein Arbeitnehmer nach der Versetzung öffentliche Verkehrsmittel benutzen wird, kann der Arbeitgeber bei der zur Beurteilung der Zumutbarkeit des Angebots eines anderen Arbeitsplatzes erforderlichen Ex-Ante-Betrachtung noch nicht wissen und darum nicht berücksichtigen. Er kann lediglich fiktiv anhand von Fahrplänen die Fahrzeit bei Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel ermitteln. Nur darauf stellt das vierte Kriterium des § 6 Abs. 7 der Anlage 12 zum EKT ab.

dd) Im hier interessierenden Zusammenhang führt darüber hinaus allein dieses Verständnis des § 06 Abs. 3 DVb ProDAK iVm. § 6 Abs. 7, Abs. 8 der Anlage 12 zum EKT dazu, dass aufwändige Feststellungen der Beklagten dazu, ob und ab wann Arbeitnehmer auf öffentliche Verkehrsmittel gewechselt sind, entfallen. Ebenso wenig stellt sich bei dieser Auslegung das Problem, ob Arbeitnehmer, die etwa nur in den Wintermonaten öffentliche Verkehrsmittel benutzen, die Versetzungszulage jedenfalls für diese Monate erhalten, und ob bei einer Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel in einigen Monaten des Jahres, die dazu führt, dass im Jahresschnitt eine Fahrzeit von mehr als 2,5 Stunden täglich aufzuwenden ist, Anspruch auf die Versetzungszulage besteht.

2. Das Landesarbeitsgericht hat zur Möglichkeit eines Wohnsitzwechsels der Klägerin nach Maßgabe des § 6 Abs. 8 der Anlage 12 zum EKT keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen. Es hat stillschweigend angenommen, dass der Klägerin ein Wohnsitzwechsel möglich ist. Die Tarifvertragsparteien des EKT sind in § 6 Abs. 8 der Anlage 12 zum EKT davon ausgegangen, dass dem Beschäftigten ein Wohnsitzwechsel grundsätzlich möglich ist, wenn die in der Vorschrift genannten Umstände einen solchen nicht ausnahmsweise unzumutbar machen. Die Beklagte hat weder das Vorliegen eines solchen Umstandes behauptet noch greift sie die stillschweigende Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Voraussetzungen des § 6 Abs. 8 der Anlage 12 zum EKT lägen vor, mit der Revision an.

3. Dass die Klägerin nicht freiwillig versetzt worden ist und sich auch nicht über die Zumutbarkeitsgrenzen des § 6 Abs. 6 bis 8 der Anlage 12 zum EKT hat versetzen lassen, also der Regelungszweck des § 06 Abs. 1 DVb ProDAK verfehlt worden ist, ist für den Anspruch auf die Versetzungszulage unschädlich. Die gesamte Bestimmung des § 06 Abs. 3 DVb ProDAK widerspricht dem in § 06 Abs. 1 DVb ProDAK definierten Regelungszweck. Sie gewährt nämlich zusätzliche Leistungen auch dann, wenn ein Wohnsitzwechsel nach § 6 Abs. 8 der Anlage 12 zum EKT möglich, der neue Arbeitsplatz also zumutbar war, die Beschäftigten gleichwohl aber nicht umzogen. Bereits in diesem Fall sollte mit der zeitlich begrenzten Versetzungszulage die durch die Versetzung eingetretene Erschwernis abgemildert werden.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.