BAG 17.11.2016 - 6 AZR 465/15

Die Parteien streiten über die Zahlung eines restlichen Feiertagszuschlags sowie über die Ausweisung des Freizeitausgleichs für an Wochenfeiertagen geleistete Arbeit im Dienstplan.

Der Kläger ist seit 1981 in dem von der Beklagten betriebenen Klinikum als Techniker beschäftigt und in die Entgeltgruppe 9 TV-L eingruppiert. Er arbeitet regelmäßig nach einem Dienstplan, der Wechselschicht- bzw. Schichtdienst an sieben Tagen in der Woche vorsieht. Auf das Arbeitsverhältnis war bis zum 7. August 2014 der Tarifvertrag für das Universitätsklinikum Schleswig-Holstein im Tarifverbund Nord (TV-UKN) anwendbar. Seitdem gilt nach dem Verbandsbeitritt der Beklagten der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) vom 12. Oktober 2006 kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit.

Der Kläger arbeitete zwischen dem 3. Oktober 2012 und dem 3. Oktober 2014 an elf auf Werktage fallenden Feiertagen. Die Beklagte reduzierte für jeden dieser Tage gerade wegen der Feiertagsarbeit die Sollarbeitszeit des Klägers um 7,7 Stunden. Ebenso verfuhr sie bei allen Arbeitnehmern, die nach einem Dienstplan arbeiteten, unabhängig davon, ob sie an einem Feiertag dienstplanmäßig zur Arbeit eingeteilt waren oder nicht eingesetzt wurden. Außerdem schrieb die Beklagte dem Kläger die tatsächlich geleistete Arbeit jeweils gut und vergütete diese Stunden mit einem Zuschlag für Feiertagsarbeit von 35 %.

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe ihm keinen Freizeitausgleich in tariflich zulässiger Weise gewährt. Deswegen stehe ihm für die geleistete Feiertagsarbeit ein Zeitzuschlag von 135 % zu, von dem er bisher erst 35 % erhalten habe. Darüber hinaus sei die Beklagte verpflichtet, den Freizeitausgleich konkret im Dienstplan auszuweisen.

§ 6 Abs. 3 TV-L idF des § 43 Nr. 3 TV-L (künftig § 43 Nr. 3 Abs. 3 TV-L) bestimmt:

§ 8 Abs. 1 TV-L idF des § 43 Nr. 5 TV-L (künftig § 43 Nr. 5 TV-L) bestimmt:

Zum Ausgleich für Feiertagsarbeit enthielten § 6 Abs. 3 und § 8 Abs. 1 TV-UKN inhaltlich übereinstimmende Bestimmungen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag damit begründet, dass die von ihr vorgenommene Sollstundenreduzierung insoweit wochenbezogen sei, als die Sollarbeitszeit gerade um die Sollstunden an den Wochenfeiertagen reduziert worden sei. Faktisch erhalte der Kläger daher durch die Sollstundenreduzierung eine Vergütung für 7,7 Stunden, ohne dafür eine Arbeitsleistung erbringen zu müssen. In dem maßgeblichen Bezugszeitraum - dem Kalendermonat - habe er an einem anderen Tag 7,7 Stunden bezahlte Freizeit erhalten, an dem er ohne die Arbeit am Wochenfeiertag hätte arbeiten müssen. Der Anspruch auf den gesonderten Ausweis des Freizeitausgleichs sei denknotwendig ausgeschlossen, weil dieser durch die Minderung der Sollarbeitszeit erfolgt sei. Tatsächlich finde sich der Freizeitausgleich im Dienstplan in der Angabe der Sollstunden.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Die Revision hat nur Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des mit dem Antrag zu 2. verfolgten Begehrens, den Freizeitausgleich für die an Wochenfeiertagen geleistete Arbeit im Dienstplan auszuweisen, wendet. Dagegen ist sie hinsichtlich des Zahlungsantrags zu 1. unbegründet. Der Anspruch des Klägers auf Ausgleich für den nicht gewährten Freizeitausgleich ist erfüllt.

I. Der Kläger hat Anspruch auf die begehrte Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, künftig für die von ihm geleistete Arbeit an gesetzlichen Feiertagen, die auf einen Werktag fallen, den Freizeitausgleich gemäß Satz 1 der Protokollerklärung zu § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d TV-L idF des § 43 Nr. 5 TV-L (künftig Protokollerklärung in § 43 Nr. 5 TV-L) im Dienstplan besonders auszuweisen.

1. Der Antrag bedarf der Auslegung. Der Kläger verlangt den Ausweis des Freizeitausgleichs im Dienstplan uneingeschränkt für „Feiertagsarbeit“. Die Parteien streiten jedoch nur über den Freizeitausgleich für die an Wochenfeiertagen geleistete Arbeit. Nur für diese Feiertagsarbeit sehen die tariflichen Regelungen den vom Kläger beanspruchten konkreten Freizeitausgleich vor. In diesem Sinne ist das Begehren des Klägers zu verstehen.

2. Entgegen der Ansicht der Beklagten genügt ihre Praxis, für die an gesetzlichen Wochenfeiertagen geleistete Arbeit keinen konkreten Freizeitausgleich an einem Werktag zu gewähren und dementsprechend diesen Freizeitausgleich im Dienstplan nicht ausdrücklich auszuweisen, sondern lediglich eine Sollstundenreduzierung vorzunehmen, den Anforderungen des § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 TV-L iVm. Satz 1 der Protokollerklärung in § 43 Nr. 5 TV-L nicht.

a) Allerdings wird Freizeitausgleich grundsätzlich dadurch gewährt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von seiner vertraglichen Pflicht, Arbeitsleistungen zu erbringen, freistellt und so dessen Sollarbeitszeit reduziert, wobei der Entgeltanspruch für diese Zeit fortbesteht. Der Arbeitnehmer erhält dann bezahlte Freizeit, statt arbeiten zu müssen (st. Rspr., zuletzt BAG 20. Januar 2016 - 6 AZR 742/14 - Rn. 25).

b) Die Tarifvertragsparteien können aber von diesem Grundsatz abweichen und Vorgaben dazu machen, wie der Freizeitausgleich zu erfüllen ist. Sie können zB ausschließen, dass der Freizeitausgleich durch bloße Reduzierung der Sollarbeitszeit erfolgen kann (vgl. BAG 11. Februar 2009 - 5 AZR 341/08 - Rn. 16, 18). Von dieser durch die Tarifautonomie gedeckten Regelungsmacht haben die Tarifvertragsparteien in § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 TV-L Gebrauch gemacht. Diese Bestimmung erlaubt den von der Beklagten vorgenommenen institutionalisierten (automatischen) Freizeitausgleich (zu dieser Begrifflichkeit für § 49 Abs. 2 TVöD-BT-K BAG 9. Juli 2008 - 5 AZR 902/07 - Rn. 17) bei tatsächlich geleisteter Arbeit an gesetzlichen Wochenfeiertagen nicht. Vielmehr muss in diesen Fällen nach § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 TV-L grundsätzlich eine entsprechende Freistellung an einem anderen Werktag erfolgen (konkreter Freizeitausgleich, zu dieser Begrifflichkeit für § 6.1 Abs. 1 TV-KAH BAG 21. August 2013 - 5 AZR 410/12 - Rn. 15). Dieser konkrete Freizeitausgleich ist gemäß Satz 1 der Protokollerklärung in § 43 Nr. 5 TV-L im Dienstplan auszuweisen.

aa) Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts (ebenso Breier/Dassau/Kiefer ua. TV-L Stand 1. Juli 2009 Teil B 2 § 43 Nr. 3 Rn. 5; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand April 2008 Teil IIa § 6 TV-Ärzte Rn. 30, 34) erfasst § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 8 TV-L die von Beschäftigten wie dem Kläger, die regelmäßig nach einem Dienstplan eingesetzt werden, der Wechselschicht- oder Schichtdienst an sieben Tagen in der Woche vorsieht (künftig schichtdienstleistende Beschäftigte), tatsächlich geleistete Arbeit an Feiertagen nicht. Arbeitet ein solcher Beschäftigter an Wochenfeiertagen, sind vielmehr § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 bis Satz 7 TV-L anwendbar (Breier/Dassau/Kiefer ua. TV-L Stand 1. November 2014 Teil B 4 § 6 TV-Ärzte Rn. 10; BeckOK TV-L/Dannenberg Stand 1. Januar 2013 § 43 Nr. 3 Rn. 19). Dies ergibt sich aus dem unzweideutigen Wortlaut des § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 9 TV-L. Diese Bestimmung stellt klar, dass eine Ausnahme von dem in den Sätzen 4 bis 7 enthaltenen Grundsatz, wonach die an einem gesetzlichen Wochenfeiertag geleistete Arbeit durch konkreten Freizeitausgleich an einem anderen Werktag auszugleichen ist, nur in den Fällen des Satzes 8 erfolgen soll. Satz 8 ordnet aber nur dann einen automatischen Freizeitausgleich durch Sollstundenreduzierung an, wenn schichtdienstleistende Beschäftigte am Feiertag dienstplanmäßig nicht zur Arbeit eingeteilt sind, also an diesem Tag gerade nicht arbeiten müssen. Arbeiten solche Beschäftigte an einem gesetzlichen Wochenfeiertag, gilt dagegen nach dem tariflichen Regel-Ausnahme-Verhältnis die für alle Beschäftigten einschließlich der Schichtdienstleistenden gültige Grundregel der Sätze 4 bis 7.

bb) Die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angesprochene, nach ihrer Auffassung bestehende Regelungslücke liegt daher nicht vor. Die Beklagte übersieht dabei, dass die Tarifvertragsparteien in § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 bis Satz 7 und Satz 8 TV-L eine Regelung getroffen haben, die sich grundlegend von den im kommunalen Bereich geltenden Bestimmungen in § 6.1 Abs. 2 TVöD-K (gleichlautend § 49 TVöD-BT-K) und § 6.1 Abs. 2 TVöD-B (gleichlautend § 49 TVöD-BT-B) unterscheidet. Nach letztgenannten Regelungen ist für schichtdienstleistende Beschäftigte bei Arbeit an gesetzlichen Wochenfeiertagen ein automatischer Freizeitausgleich durch Sollstundenreduzierung vorzunehmen. Dies gilt sowohl dann, wenn tatsächlich Arbeitsleistung erbracht worden ist (Satz 1 Buchst. a), als auch dann, wenn die Beschäftigten dienstplanmäßig an dem Feiertag nicht zur Arbeit eingeteilt waren (Satz 1 Buchst. b). Dagegen haben die Tarifvertragsparteien des TV-L in § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 TV-L für schichtdienstleistende Beschäftigte, die an gesetzlichen Wochenfeiertagen arbeiten, grundsätzlich einen konkreten Freizeitausgleich durch Freistellung an einem anderen Werktag angeordnet. Damit ist im Anwendungsbereich des § 43 Nr. 3 Abs. 3 TV-L der von der Beklagten vorgenommene automatische Freizeitausgleich ausgeschlossen, wenn schichtdienstleistende Beschäftigte an Wochenfeiertagen arbeiten. Dieser Personenkreis hat nach dem Willen der Tarifvertragsparteien vielmehr grundsätzlich den in § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 TV-L geregelten Anspruch auf konkreten Freizeitausgleich an einem anderen Werktag.

cc) § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 TV-L gewährt dem Beschäftigten Anspruch auf eine „entsprechende Freistellung an einem anderen Werktag“. Das erfordert eine der Arbeitsleistung am Feiertag entsprechende tatsächliche Freistellung an einem anderen, konkreten Tag (vgl. BAG 21. August 2013 - 5 AZR 410/12 - Rn. 15), bei dem es sich um einen Werktag handeln muss. Allerdings besteht entgegen der Ansicht der Revision kein Anspruch des Arbeitnehmers, auf die Lage dieses Tages Einfluss zu nehmen. Der freie Werktag wird vielmehr vom Arbeitgeber unter Beachtung etwaiger Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bzw. Personalrats festgelegt.

dd) Satz 1 der Protokollerklärung in § 43 Nr. 5 TV-L, wonach der Freizeitausgleich im Dienstplan besonders auszuweisen und zu bezeichnen ist, bestätigt, dass die Tarifvertragsparteien Arbeit an gesetzlichen Wochenfeiertagen vorrangig durch einen konkreten Freizeitausgleich und nicht durch bloße Sollstundenreduzierung ausgleichen wollten. Darauf weist die Revision zu Recht hin. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die tarifliche Regelung, deren Einhaltung der Kläger begehrt, bei tarifgerechter Durchführung auch keine bloße Förmelei. Der schichtdienstleistende Beschäftigte muss, anders als die Beklagte annimmt, nicht nur pro forma verplant und anschließend mit dem Vermerk „Freizeitausgleich“ wieder entplant werden, ohne dass dies ihm Vorteile bringt. Die Beachtung des Satzes 1 der Protokollerklärung in § 43 Nr. 5 TV-L ist zwar keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Gewährung des Freizeitausgleichs. Die Tarifvertragsparteien haben mit dieser der Klarstellung und dem Beweis dienenden und insoweit zwingenden Bestimmung (vgl. BAG 9. Juli 2008 - 5 AZR 902/07 - Rn. 20) aber ihren Willen zum Ausdruck gebracht, dass es dem Beschäftigten möglich sein muss, den Ausgleich subjektiv als Inanspruchnahme von Freizeit wahrnehmen zu können. Darum muss der Freizeitgewinn einem bestimmten (Werk-)Tag zuzuordnen sein. Das ist dem Beschäftigten im Dienstplan deutlich zu machen. Daran fehlt es bei der Praxis der Beklagten, was sich schon daran zeigt, dass es zu vorliegendem Rechtsstreit gekommen ist, weil der Kläger ursprünglich angenommen hat, es sei nicht einmal eine Sollstundenreduzierung erfolgt. Zudem lässt sich anhand der Praxis der Beklagten nicht feststellen, ob der Ausgleich, wie tariflich verlangt, an einem Werktag erfolgt ist.

II. Die Revision ist dagegen unbegründet, soweit der Kläger die Zahlung eines Zuschlags von weiteren 100 % für die an den streitbefangenen gesetzlichen Wochenfeiertagen geleistete Arbeit begehrt. Die Beklagte hat dem Kläger zwar den nach § 6 Abs. 3 Satz 4 TV-UKN bzw. § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 TV-L tariflich geschuldeten Freizeitausgleich für diese Arbeit nicht gewährt. Dies führt jedoch nicht zu der vom Kläger geforderten Nachzahlung eines erhöhten Feiertagszuschlags. Dies liefe darauf hinaus, dass der Kläger 335 % Entgelt für die geleistete Arbeit erhalten würde, was Satz 2 der Protokollerklärung zu § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d TV-UKN bzw. der entsprechenden Protokollerklärung in § 43 Nr. 5 TV-L ausschließt. Das hat das Landesarbeitsgericht mit seiner Hilfsbegründung zutreffend erkannt.

1. Setzt der Arbeitgeber die tariflichen Vorgaben zum Ausgleich von Feiertagsarbeit nicht um, entstehen nachgelagerte Ansprüche des Arbeitnehmers auf Beseitigung dieses tarifwidrigen Zustands (BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 286/12 - Rn. 20). Der Kläger hat jedoch durch die Verfahrensweise der Beklagten zumindest die tariflich höchstmögliche Vergütung von 235 % für die von ihm geleistete Feiertagsarbeit erhalten. Die Beklagte hat nicht nur die Sollstunden um 7,7 Stunden für jeden der streitbefangenen Wochenfeiertage reduziert, sondern zugleich die vom Kläger an diesen Tagen geleistete Arbeitszeit mit 100 % des individuellen Stundenentgelts vergütet. Zugleich wurde ein Feiertagszuschlag von 35 % gezahlt. In der Summe hat sie ihm damit 100 % des individuellen Entgelts (für die geleistete Arbeit) zuzüglich weiterer 100 % des individuellen Entgelts (durch die Reduzierung der Sollarbeitszeit) sowie 35 % (durch den Zuschlag) gewährt. Mehr kann der Kläger als Ersatz für den entgangenen Freizeitausgleich nicht verlangen. Etwaige Zahlungsansprüche sind damit erfüllt.

a) Gemäß § 6 Abs. 3 Satz 5 TV-UKN bzw. § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 5 TV-L erhält der Beschäftigte, dem kein konkreter Freizeitausgleich gewährt werden kann, für die geleistete Arbeit 100 % seines individuellen Stundenentgelts. Daneben steht ihm nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d Alt. 1 TV-UKN bzw. § 43 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d Alt. 1 TV-L ein Zuschlag von 135 % zu (Breier/Dassau/Kiefer ua. TV-L Stand 1. November 2014 Teil B 4 § 6 TV-Ärzte Rn. 14; BeckOK TV-L/Dannenberg Stand 1. Januar 2013 § 43 Nr. 3 Rn. 11). Der Beschäftigte erhält in diesem Fall insgesamt ein Entgelt von 235 % und damit den nach Satz 2 der Protokollerklärung zu § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d TV-UKN bzw. Satz 2 der entsprechenden Protokollerklärung in § 43 Nr. 5 TV-L möglichen Höchstsatz (Breier/Dassau/Kiefer ua. aaO; für § 49 TVöD-BT-K Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand März 2014 Teil II/3.1 § 49 BT-K Rn. 13 f.; im Ergebnis auch BeckOK TV-L/Dannenberg aaO; vgl. zu § 15 Abs. 6 Unterabs. 1 BAT bereits BAG 21. März 2002 - 6 AZR 194/01 - zu 2 der Gründe; aA: für § 49 Abs. 1 TVöD-BT-K Bredemeier/Neffke/Baßler TVöD/TV-L 4. Aufl. § 49 TVöD-BT-K Rn. 4; für § 6.1 Abs. 1 TVöD-K: Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand August 2011 Teil B 4 § 6.1 TVöD-K Rn. 12; Martens in Sponer/Steinherr TVöD Stand November 2009 § 6.1 TVöD-K Rn. 4). § 6 Abs. 3 Satz 5 TV-UKN bzw. § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 5 TV-L einerseits und die Regelung über den Zeitzuschlag in § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d TV-UKN bzw. in § 43 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d TV-L andererseits ergänzen sich. Die erstgenannten Bestimmungen legen den grundsätzlichen Anspruch auf den Freizeitausgleich und die Höhe der für den Fall der Nichtgewährung des Freizeitausgleichs zu zahlenden Vergütung fest. Die Höhe des zusätzlich zu zahlenden Zeitzuschlags ist letztgenannten Bestimmungen zu entnehmen und hängt davon ab, ob ein Freizeitausgleich gewährt worden ist oder nicht.

aa) Wird Freizeitausgleich gewährt, greift § 6 Abs. 3 Satz 7 TV-UKN bzw. § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 7 TV-L. In der Summe von Arbeit und Freizeitausgleich erhält der Arbeitnehmer in diesem Fall 135 % Entgelt für die geleistete Feiertagsarbeit, wobei der Zuschlag auf die Stufe 3 der individuellen Entgeltgruppe gedeckelt ist.

bb) Wird kein Freizeitausgleich gewährt, regelt § 6 Abs. 3 Satz 5 TV-UKN bzw. § 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 5 TV-L allein den Entgeltanspruch für die geleistete Arbeit selbst, ohne den zusätzlich zu zahlenden Zeitzuschlag festzulegen. Das ist auch nicht erforderlich, weil die Höhe dieses Zuschlags sich aus § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d TV-UKN bzw. § 43 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d TV-L ergibt. Maßgeblich dafür ist allein, ob ein Freizeitausgleich erfolgt. Ist das nicht der Fall, ist der erhöhte Zuschlag zu gewähren (vgl. BAG 21. August 2013 - 5 AZR 410/12 - Rn. 16; 9. Juli 2008 - 5 AZR 902/07 - Rn. 18). Der Arbeitnehmer erhält danach einen Zeitzuschlag von 135 %, der auf die Stufe 3 seiner individuellen Entgeltgruppe gedeckelt ist. Die Zahlung eines Zuschlags von 135 % ist konsequent, weil im Ergebnis zusätzliche Arbeit geleistet wird, wenn kein Freizeitausgleich gewährt wird (vgl. BAG 9. Juli 2008 - 5 AZR 902/07 - Rn. 22). Von den 135 % Zuschlag stellen 100 % den Ausgleich dafür dar, dass der Arbeitnehmer keinen feiertagsbedingten Ausfall an Arbeitszeit erhalten hat (Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand Juli 2013 E § 8 Rn. 20). In der Summe erhält der Arbeitnehmer 100 % seines individuellen Entgelts als Gegenleistung für die geleistete Arbeit und einen Zuschlag von 135 % des Entgelts der Stufe 3 seiner individuellen Entgeltgruppe als Ausgleich für den nicht gewährten Freizeitausgleich.

cc) Satz 2 der Protokollerklärung zu § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d TV-UKN bzw. der entsprechenden Protokollerklärung in § 43 Nr. 5 TV-L stellt klar, dass mehr als 235 % des Entgelts in der Summe aus Vergütung und Zeitzuschlag nicht gezahlt werden.

b) Der Kläger hat nicht nur 100 % seiner individuellen Vergütung zuzüglich 35 % Zuschlag aus der Stufe 3 seiner Entgeltgruppe erhalten, sondern durch die Sollstundenreduzierung weitere 100 % seines individuellen Entgelts. Dass es sich dabei um ein Entgelt aus einer niedrigeren Stufe als der Stufe 3 handelt, macht er nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.