BPatG 20.07.2010 - 33 W (pat) 65/09

I

Am 22. Januar 2007 ist bei dem Deutschen Patent- und Markenamt die Wortmarke

KEEP THE CHANGE

für folgende Dienstleistungen angemeldet worden:

Kl. 36:

Bankgeschäfte und Finanzwesen.

Mit Beschlüssen vom 15. Januar 2009 und vom 26. März 2009 hat die Markenstelle für Klasse 36 die Anmeldung nach § 37 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen. Nach Auffassung der Markenstelle stellt die angemeldete Wortfolge einen Ausdruck des englischen Grundwortschatzes dar, der in etwa mit "Der Rest ist für Sie", "Behalten Sie das Wechselgeld" bzw. "Behalten Sie das Kleingeld" zu übersetzen sei. Damit handele es sich um einen Slogan mit deutlich beschreibendem Anklang und anpreisendem Charakter. Andere Übersetzungen, wie insbesondere "Erhalten Sie den Wandel aufrecht", lägen in Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleistungen eher fern, zumal die Wortfolge in der englischen Sprache vielfach benutzt und einem ganz erheblichen Teil der inländischen Bevölkerung sowohl aus dem Englischunterricht als auch durch das Bezahlen mit Bargeld in Geschäften und Restaurants vor allem im englischsprachigen Ausland bekannt sei. Der Slogan verfüge im beanspruchten Dienstleistungsbereich über einen deutlich beschreibenden Anklang, zumal Banken in jüngerer Zeit verstärkt innovative Sparprodukte anböten, bei denen das Sparen von Kleinst- bzw. Restbeträgen wie dem Kleingeld oder Wechselgeld, welches man beim Bezahlen mit einer größerem Geldmünze oder einem Geldschein zurückerhalte, im Vordergrund stehe. Die Anmelderin vermarkte ein entsprechendes Finanzprodukt unter der angemeldeten Wortfolge. Aber auch andere Banken böten mittlerweile ähnliche Programme oder Produkte an.

Ein markenrechtlich erheblicher Teil des Verkehrs werde den angemeldeten Slogan im vorliegenden Kontext entweder als eine an den potentiellen Kunden gerichtete Aufforderung einer Bank verstehen, sein Wechsel- bzw. Kleingeld zu behalten oder als eine dem potentiellen Kunden in den Mund gelegte Aufforderung an die anbietende Bank, das Klein-/Wechselgeld für ihn zu behalten und anzulegen. Der verbleibende Teil des Verkehrs werde in dem Slogan auch nur eine Aufforderung sehen, das Klein-/Wechselgeld zu behalten, darin aber kein betriebliches Unterscheidungsmittel erkennen. Der Slogan diene lediglich dazu, den Konsumanreiz zu fördern und die Aufmerksamkeit des Publikums zu erregen, ohne dass er Originalität aufweise.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie sinngemäß beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 36 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 15. Januar 2009 und vom 26. März 2009 aufzuheben.

Zur Begründung führt sie aus, dass der größere Teil der angesprochenen Verkehrskreise, d. h. Endverbraucher, nicht über ausreichende Kenntnisse der englischen Sprache verfüge, um der beanspruchten Wortfolge die Bedeutung "Stimmt so" oder "Behalten Sie das Wechselgeld" zuzuordnen. Die Verkehrskreise mit guten Englischkenntnissen, die die Wortfolge im Bereich der Gastronomie oder im Taxigewerbe kennen, würden sie im Bereich der Bankgeschäfte anders übersetzen, etwa "Erhalte den Wandel aufrecht" oder "Verändere Dich ständig". Es sei in der Werbung typisch, auf Fortschrittlichkeit und Zukunftsfähigkeit hinzuweisen. Auch eine fernliegende Übersetzung mit "Behalte das Wechselgeld" sei nicht unmittelbar beschreibend, sondern nach deutschem Sprachverständnis in Bezug auf "Bankgeschäfte" und "Finanzwesen" vielmehr ungewöhnlich und ergäbe keinen erkennbaren Sinn.

Die Anmelderin biete in den USA ein spezielles Kreditkartenprogramm an. Dabei werde der Differenzbetrag zwischen dem vom Kunden für eine Ware oder eine Dienstleistung zu zahlenden Betrag und dem nächsthöheren vollen Dollarbetrag ("ein paar Cent") mit abgebucht, jedoch auf ein gesondertes (Spar-) Konto des Kunden transferiert. Danach sei auch eine Übersetzung der angemeldeten Wortfolge mit "Behalte das Wechselgeld" nicht unmittelbar beschreibend. Es bedürfe mehrerer gedanklicher Zwischenschritte, um zu einer Bedeutung des Slogans in Bezug auf ein Kreditkartenprogramm zu gelangen. Dem Begriff "Wechselgeld" werde eine neue Bedeutung beigelegt. Aus dem Slogan selbst erschließe sich das Programm auch in mehreren gedanklichen Zwischenschritten nicht. Der Slogan sei kurz, prägnant und originell, indem Raum für Interpretationen geboten werde. Auch werde mit der Bedeutung des Worts "change" gespielt bzw. ihm eine ganz neue Bedeutung beigemessen.

Die Zahl der mit der Suchmaschine "Google" erzielbaren Treffer sei bei angemessener Beschränkung auf deutschsprachige Seiten zu vernachlässigen. Zudem bezögen sich die Treffer auf Wörterbucheinträge und die Tätigkeit der Anmelderin in den USA. Auch gehe aus der Anlage 5 zum Erinnerungsbeschluss nicht etwa hervor, dass mittlerweile auch andere Banken ähnliche Programme anbieten würden. Die Anlagen 6 bis 9 zum Erinnerungsbeschluss hätten mit der angemeldeten Wortfolge nichts gemein. Es sei nicht erkennbar, dass ein Wettbewerber künftig auf die Wortfolge zurückgreifen müsse. Im Übrigen sei die angemeldete Marke vom US-Patentamt als schutzfähig beurteilt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

Die Beschwerde ist begründet.

Entgegen der Beurteilung der Markenstelle hält der Senat die angemeldete Marke für hinreichend unterscheidungskräftig und nicht rein beschreibend. Absolute Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG stehen der Eintragung der Anmeldemarke gemäß §§ 33 Abs. 2, 41 MarkenG somit nicht entgegen.

So sind zunächst keine ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte ersichtlich, die die Annahme eines Freihaltungsbedürfnisses i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG rechtfertigen können, was die Markenstelle offen gelassen hat. Nach dieser Vorschrift sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung, der geografischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Eine derartige Merkmalsbezeichnung stellt die angemeldete Wortfolge nicht dar.

Mit der Markenstelle und der Anmelderin geht auch der Senat davon aus, dass die angemeldete Marke das direkte englische Gegenstück zum gängigen deutschen Ausdruck "Behalten Sie den Rest!" bzw. "Behalten Sie das Wechselgeld!" darstellt. In diesem Sinne wird die Wortfolge "keep the change" etwa in Langenscheidts Handwörterbuch Englisch-Deutsch unter dem Stichwort "keep" als Beispielsatz zur Bedeutung "9. (im Besitz behalten)" erwähnt. Als feststehender Ausdruck der englischen Sprache, der insbesondere im Gastronomiebereich zahlreich Verwendung findet, wird diese Einladung zum Trinkgeld nicht nur englischen Muttersprachlern und Deutschen mit gehobenen Englischkenntnissen, sondern auch Touristen bekannt sein, die das englischsprachige Ausland besuchen. Für Letzteres spricht jedenfalls die Behandlung dieses Ausdrucks in zahlreichen Hinweistexten für Touristen, die die USA oder England besuchen wollen. Bei einer Recherche mit der Suchmaschine Google (Suche sowohl im gesamten Web wie auch auf deutschsprachigen Seiten) hat der Senat häufig den Ausdruck "keep the change" im Sinne von "Behalte das Wechselgeld" aufgefunden, sei es in laufenden englischen Texten, in Übersetzungshilfen, ebenso wie in sprachlichen Anleitungen für Fremdsprachenschüler (auch solchen, die Deutsch und damit den deutschen Ausdruck "Stimmt so" o. Ä. lernen) oder für Touristen oder in touristischen Erfahrungsberichten (vgl. z. B. www.london.de/go.to/modix/now/restaurants.html; www.linguhouse.com/Dir/StudyRoom/DE/DE-EN... ; www.berlitzpublishing.de; www.packback.com/books/language/german.asp.; www.linguee.de/uebersetzung/deutsch/keep+the+change.html; http://download.audible.com...; http://greywolfsreisen.de/Tipps-und-tricks/typische-worter-und-begriffe…; http://nothingforungood.com/2008/05/16/quick-tipp-tipping/; http://dict.leo.org/forum/viewUnsolvedquery.php?idThread=...).

Weiter taucht die Wortfolge auch als (Werk-) Titel von Musikstücken bzw. Songtexten und von Filmen auf, vermutlich - worauf es aber auch nicht ankommt - unter Anspielung auf die o. g. Bedeutung als Trinkgeldangebot durch Einladung zum Einbehalt des Wechselgeldes (vgl. www.myfanbase.de; www.magistrix.de...; www.giessener-anzeiger.de/lokales/kultur/7546054.htm; www.myvideo.de; www.songtexte.com/...; www.lastfm.de/music/Holly...). In ähnlicher Weise wird die angemeldete Wortfolge gelegentlich als Überschrift journalistischer Artikel oder literarischer Abhandlungen verwendet. Teilweise wird dabei auch auf einen politischen Wahlspruch rechtskonservativer Kreise in den USA Bezug genommen ("I´ll keep my freedom, my guns, and my money, You can keep the change" (Ich behalte meine Freiheit, meine Waffen und mein Geld. Du kannst das Kleingeld behalten), mit denen der vom politischen Gegner erstrebte Wandel anspielend als bloßes Kleingeld bewertet wird (vgl. www.hans-pfitzinger.de/page7.php?category=24; www.kas.de/wf/de/33.19841/); http://emac.blogs.foxbusiness.com/2010/04/30/keep-change). Ansonsten hat sich die angemeldete Wortfolge als Kennzeichnung eines Finanzprodukts der Anmelderin auffinden lassen.

Damit konnte nicht festgestellt werden, dass es sich bei dem angemeldeten Slogans um eine Merkmalsbezeichnung i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von Bankgeschäften und Finanzwesen handelt oder handeln kann. Vielmehr stellt die Wortfolge "keep the change", ebenso wie deren Übersetzung(en) "Behalten Sie das Wechselgeld/Kleingeld!" oder "Stimmt so!" die bekannte Einladung an den Vertragspartner oder dessen Angestellten dar, das dem Kunden zustehende Wechselgeld als Trinkgeld zu einzubehalten. Nur in diesem Sinne, sei es als direktes Trinkgeldangebot im herkömmlichen Sinne oder als Anspielung darauf, hat sich die Anmeldemarke belegen lassen. Mit diesem Bedeutungsgehalt als Einladung oder Aufforderung kann die angemeldete Marke aber keine Eigenschaft bzw. irgendein Merkmal oder einen sonstigen Aspekt von Bank- oder Finanzdienstleistungen bezeichnen (im Gegensatz z. B. zum isolierten Wort "change"). Dies würde selbst dann gelten, wenn Trinkgelder im Bank- und Finanzgewerbe üblich wären. Das Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG scheidet daher aus.

Nach Auffassung des Senats weist die angemeldete Marke auch die erforderliche Unterscheidungskraft auf (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Entsprechend der Hauptfunktion der Marke, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, ist unter Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung zu verstehen, Waren oder Dienstleistungen als von einem Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2002, 804 Nr. 35 - Philips/Remington; GRUR 2004, 428 Nr. 30, 48 - Henkel). Die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen, zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, wobei auf den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 943 Nr. 24 - SAT.2). Kann einer Wortmarke ein für die fraglichen Waren und Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden oder handelt es sich sonst um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so ergibt sich daraus ein tatsächlicher Anhalt dafür, dass ihr jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH GRUR 2003, 1050, 1051 - Cityservice).

Den danach an die Unterscheidungskraft einer Marke zu stellenden Anforderungen wird die angemeldete Bezeichnung gerecht. Weder konnte ihr - wie bereits oben festgestellt - ein merkmalsbeschreibender Bedeutungsgehalt zugeordnet werden, noch waren Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass sie nur als solche und nicht als betriebliches Unterscheidungsmittel verstanden wird. Die Marke stellt insbesondere keinen typischen Werbeslogan auf dem Gebiet des Geldwesens dar, bei dem ein werblicher Bedeutungsgehalt im Vordergrund steht. Weder handelt es sich um ein werbliches (Eigen-) Lob oder eine sonstige Herausstellung eigener Leistungen oder Fähigkeiten (z. B. "Hier ist Ihr Geld sicher") noch um eine banktypische Werbeaufforderung zur Inanspruchnahme der Dienstleistungen oder einen entsprechenden Konsumanreiz (wie z. B. "Leisten Sie sich mal was" oder "Wir bringen Sie ins Eigenheim" usw.). Es kann daher dahinstehen, ob und inwieweit die Eigenschaft als Werbespruch als solches bereits gegen die Unterscheidungskraft sprechen kann (verneinend EuGH GRUR 2010, 228 - "Vorsprung durch Technik").

Die angemeldete Wortfolge deutet allenfalls an, dass die Dienstleistungen etwas mit Wechsel- und/oder Trinkgeld zu tun haben können. Die Marke lässt aber - gerade auch wegen ihrer festen Bedeutung als Trinkgeldeinladung - offen, welcher Bezug zu Wechselgeld oder Trinkgeld bestehen soll. Vielmehr liegt eine erhebliche Interpretationsbedürftigkeit vor, die ihr letztlich die Unterscheidungskraft verleiht. Dabei sind folgende Interpretationsvarianten zu berücksichtigen:

Von der o. g. feststehenden Bedeutung einer Trinkgeldeinladung ausgehend, lädt der Verwender des Ausdrucks, also hier der Finanzdienstleister, mit seiner Produktkennzeichnung " KEEP THE CHANGE" den Geschäftspartner bzw. Kunden zum Trinkgeld durch Einbehalten des Wechselgelds ein. Dies ist jedoch schon deshalb unrealistisch, weil allenfalls der Kunde Trinkgelder gibt. Außerdem wird nur der Dienstleister ein Wechselgeld auf das Geld des Kunden bzw. dessen Hauptleistung (Gebühr, Provision o. Ä.) herausgeben müssen, nicht jedoch der Kunde. Damit ist die dem englischen Sprachgebrauch am nächsten kommende Interpretationsmöglichkeit erkennbar unsinnig.

Eine weitere Interpretationsmöglichkeit wäre, dass der Kunde dem Finanzdienstleister, z. B. der Wechselstube, ein Trinkgeld durch Einladung zum Einbehalten des Wechselgelds geben möge. Zum einen sind jedoch im Bereich der Finanzdienstleistungen in Deutschland keine Trinkgelder üblich. Zum anderen wirkt die Wortfolge in ihrer originären Bedeutung unpassend, da bei dieser Interpretationsvariante der Dienstleister der Verwender des Ausspruchs ist, nicht hingegen der Kunde als der übliche Trinkgeldgeber (s. o.). Selbst in Wirtschaftszweigen, in denen Trinkgelder üblich sind, würde es zudem befremdlich wirken, wenn der Dienstleister dem potentiellen Kunden von Anfang an mit einer Dienstleistungskennzeichnung entgegen tritt, laut der er doch gerne ein Trinkgeld hätte und deshalb das Wechselgeld gar nicht erst erstatten will. Dies gilt erst recht bei Finanzdienstleistungen. Auch bei dieser Interpretationsvariante wirkt die Marke damit sinnlos.

Weiter lässt sich die Marke auch nicht einfach als beschreibender Hinweis darauf interpretieren, dass die Finanzdienstleistungen irgendwie der Beschaffung, Verwaltung oder Vermehrung von Wechsel- oder Trinkgeldern dienen. Dann hätte die Marke einfach nur "change", "tip" "gratuity" oder etwa "invest the tip" o. Ä. lauten müssen, hier aber liegt ein Satz mit einer in der lebenden englischen Sprache anderweitigen Bedeutung, nämlich einer Einladung zum Erhalt des Trinkgelds durch Einbehalt des Wechselgeldes vor.

Ohne dass es entscheidungserheblich wäre, ergibt die Anmeldemarke selbst in Zusammenhang mit dem von der Anmelderin angebotenen konkreten Finanzprodukt keinen konkret beschreibenden Sinn. Denn beim Angebot der Anmelderin geht es nicht um Wechselgeld, erst recht nicht um Trinkgeld, sondern um den Differenzbetrag zwischen dem (u. U. "krummen") Betrag, den der Bankkunde gegenüber einem Drittanbieter per Debit- oder Kreditkarte zahlt und dem nächsthöheren vollen Dollar- oder Euro-Betrag. Dieser differierende Centbetrag, wird ihm zusätzlich vom Kreditkarten-Korrespondenzkonto abgebucht und auf ein gesondertes Sparkonto überwiesen. Für dieses Sparmodell stellt der Ausdruck "keep the change" bzw. "Behalten Sie das Wechsel-/Kleingeld" keine brauchbare Beschreibung dar, da der Kunde den Differenzbetrag bereits "hat", ihn insbesondere nicht an jemand anderen abführen muss. Der Betrag wird nur auf ein Sparkonto des gleichen Inhabers verschoben.

Geht man also von der festen sprachlichen Bedeutung aus, die die angemeldete Wortfolge in der englischen Sprache hat, so besteht eine erhebliche Interpretationsbedürftigkeit, die darüber hinaus auch noch nicht einmal zu einer brauchbaren werblichen oder beschreibenden Bedeutung führt.

Das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft lässt sich auch nicht mit der Erwägung feststellen, dass die angemeldete Wortfolge " KEEP THE CHANGE" bei wörtlicher und direkter Übersetzung auch mit "Ver-/Bewahre das Kleingeld (auf)" oder "(Be-) Wahre den Wandel" verstanden werden könnte, von denen zumindest die erstgenannte Variante eine durchaus beschreibenden Gehalt aufweisen könnte. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob solche Übersetzungsvarianten hier überhaupt zugrunde gelegt werden können, denn die Wortfolge "keep the change" hat - auch und gerade in Zusammenhang mit Geld - die o. g. feste sprachliche Bedeutung einer Trinkgeld-Einladung, mit der sie nicht nur Verkehrsteilnehmern mit gehobenen Englischkenntnissen sondern auch Touristen und Sprachschülern bekannt sein wird. Andere Übersetzungsvarianten mit davon abweichenden Bedeutungsgehalten nicht dieser festen Bedeutung. Eine Minderheit von Verkehrsteilnehmern mit einem anderen Verständnis wird daher für die Beurteilung der Unterscheidungskraft kaum zugrunde gelegt werden können. Im Übrigen würde es bei geteilter Verkehrsauffassung für die Bejahung der Unterscheidungskraft ausreichen, wenn ein zumindest erheblicher Teil des Verkehrs die Marke als betrieblichen Herkunftshinweis bewertet (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 8, Rdn. 103 f.).

Selbst wenn man die eher theoretisch möglichen Übersetzungsvarianten "Bewahre das Kleingeld (auf)" oder "(Be-) Wahre den Wandel" mit berücksichtigen würde, so würde wegen der damit vorliegenden Doppeldeutigkeit immer noch eine erhebliche Unsicherheit bzw. Interpretationsbedürftigkeit über den eigentlichen Sinn des Slogans bestehen. Dies gilt erst recht, wenn einem Verkehrsteilnehmer die Bedeutung einer Einladung zum Behalt des Wechselgelds wenigstens ungefähr bekannt ist oder sie ihm als möglich erscheint. Denn dann würde für ihn sogar noch eine dritte Interpretationsmöglichkeit auftauchen, die zumindest wortspielartig im Hintergrund steht. Auch für Verkehrsteilnehmer mit schlechten Englischkenntnissen ist die angemeldete Wortfolge also nicht nur interpretationsbedürftig, was nach den Grundsätzen der Entscheidung EuGH GRUR 2010, 228, Nr. 57 - 59 - "Vorsprung durch Technik" für die Unterscheidungskraft spricht, sondern die verschiedenen Interpretationsansätze führen zumeist nicht zu einem beschreibenden oder bloß werblichen Bedeutungsgehalt.

Schließlich hat der Senat nicht feststellen können, dass die angemeldete Wortfolge von mehreren, miteinander konkurrierenden Unternehmen auf dem Gebiet der Bankgeschäfte und des Finanzwesens als Produktkennzeichnung verwendet wird, was gegen deren Eignung sprechen würde, die Dienstleistungen nach ihrer Herkunft aus einem ganz bestimmten Unternehmen unterscheidbar zu machen. Aus den Rechercheergebnissen der Markenstelle geht eine Verwendung des Slogans durch konkurrierende Banken nicht hervor, insbesondere nicht aus Anlage 5 zum Erinnerungsbeschluss. Dort wird die Wortfolge "Keep the Change" in Zusammenhang mit der Anmelderin als Name ihres Programms vorgestellt. Weiter wird in dieser Internetausgabe eines Artikels der Frankfurter Rundschau vom Februar 2009 darüber berichtet, dass andere Banken "mittlerweile ähnliche Programme" anbieten, nicht aber, dass diese Konkurrenzprodukte ebenfalls "keep the change" bezeichnet werden.

Auch der Senat hat bei seiner Recherche keine Hinweise dafür auffinden können, dass Konkurrenten der Anmelderin ebenfalls mit der Kennzeichnung "keep the change" arbeiten, insbesondere nicht im deutschen Sprachraum. Soweit sich bei der Senatsrecherche Hinweise darauf gefunden haben, dass in den USA (worauf es hier nicht ankommen würde) gleichnamige Angebote einer "LaSalle Bank" und einer "First National Bank" existieren, handelt es sich um Konzerntöchter der Anmelderin (vgl. Wikipedia zu "Bank of America").

Damit liegt auch das Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht vor, so dass die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben waren.