BPatG 15.10.2015 - 30 W (pat) 543/13

I.

Die Wortmarke

HydroTherapy

ist am 27. Oktober 2012 für Waren und Dienstleistungen der Klassen 5, 10, 41 und 44 zur Eintragung als Marke in das vom Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register angemeldet worden. Nach teilweiser Zurückweisung der Anmeldung betreffend die Waren und Dienstleistungen der Klassen 5, 41 und 44 sowie einer im Beschwerdeverfahren erklärten teilweisen Zurücknahme der Anmeldung in Bezug auf die angemeldeten Dienstleistungen sind Gegenstand des Beschwerdeverfahrens noch folgende Waren:

Klasse 5: Pflaster aller Art; Wundschnellverbände; Fixierpflaster; Verbandmaterial; Tupfer, Tampons, medizinische Watte; Pflaster mit transdermalen Wirkstoffen, Salbenkompressen; Kompressen, einschließlich Gel- und Alginatkompressen; Mullbinden; Sets bestehend aus gleichem oder verschiedenem Verbandmaterial; Binden, insbesondere Fixierbinden, Universalbinden, Kompressionsbinden, Polsterbinden (soweit in Klasse 5 enthalten), Kunstharzverbände; Desinfektionsmittel

Die mit einem Beamten des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung in dem Teilzurückweisungsbeschluss vom 22. April 2013 in Bezug auf diese Waren zurückgewiesen, da es sich bei dem angemeldeten Zeichen insoweit um eine merkmalsbeschreibende Angabe i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG handele.

Die aus den beiden Begriffen „Hydro“ (= Wasser) und „Therapy“ (= englisch für „Therapie“) zusammengesetzte angemeldete Bezeichnung HydroTherapy werde vom Verkehr ohne weitere Gedankenschritte im Sinne von Wasserbehandlung, Wassertherapie verstanden, wovon auch die Anmelderin ausgehe. Die zu Klasse 05 beanspruchten Waren wie „Pflaster, Fixierpflaster, Kompressionsbinden, Polsterbinden (soweit in Klasse 5 enthalten)“ könnten jedoch eigens für die Durchführung von Hydrotherapien beschaffen sein.

Die Anmelderin hat Beschwerde eingelegt und im Wesentlichen ausgeführt, dass es an einem für ein Freihaltebedürfnis notwendigen, unmittelbaren und konkreten Sachbezug zwischen dem angemeldeten Zeichen und den beanspruchten Verbandsmaterialien, Wundversorgungsmaterialien, Kompressen der Klasse 05 fehle. Unter Hydrotherapie, auch als „Wassertherapie“ verstanden, werde im Allgemeinen die methodische Anwendung von Wasser zur Behandlung akuter oder chronischer Beschwerden, zur Stabilisierung von Körperfunktionen, zur Vorbeugung, zur Rehabilitation und/oder zur Regeneration verstanden. Bei dieser spielten die beanspruchten Verbands- und Wundversorgungsmaterialien keine Rolle.

Einem beschreibenden Bezug wirke zudem entgegen, dass bei den beanspruchten Waren der Klasse 05, welche nicht spezifisch für die Anwendung innerhalb einer derartigen Wassertherapie hergestellt seien, der Einsatz von Wasser hinderlich sei.

Aber auch für wasserabweisende Verbandsmaterialien wäre HydroTherapy nicht beschreibend, da der Verkehr Verbands- und Wundversorgungsmaterialien nicht mit einer „Wassertherapie“ in Verbindung bringe. Entsprechende Materialien würden zudem im Englischen mit „waterproof“ und nicht mit HydroTherapy bezeichnet.

Zudem sei das Zeichen auch unter dem Gesichtspunkt der Serienmarke schutzfähig. Die Markenserie der Anmelderin umfasse neben IR00706949 Hydrocare, EM10229565 Hydroclean, EM07360514 Hydrocoll, EM04977617 Hydrocontact, IR00657271 Hydrocult und IR00622581 Hydrofilm zahlreiche Anmeldungen, die für einen Wiedererkennungswert und eine Zuordnung durch die Verkehrskreise sorgten.

Außerdem bleibe es Mitbewerbern nach § 23 Nr. 2 MarkenG unbenommen, HydroTherapy für die Waren der Klasse 05 als Hinweis auf den Anwendungsbereich von Pflastern etc. zu verwenden.

Aus den genannten Gründen fehle es dem Zeichen auch nicht an der erforderlichen Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 22. April 2013 aufzuheben.

Ihren zunächst hilfsweise gestellten Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung hat die Anmelderin nach Terminsladung und Übersendung von Recherchebelegen des Senats zurückgenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Anmelderin ist gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 i. V. m. § 66 MarkenG statthaft und auch im Übrigen zulässig. In der Sache ist sie lediglich im aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang begründet, da Eintragungshindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG insoweit nicht bestehen. Im Übrigen ist die Beschwerde unbegründet, da die angemeldete Marke in Bezug auf die weiteren noch beschwerdegegenständlichen Waren der Klasse 05 nach § 8 Abs 2 Nr 1, 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen ist; die Markenstelle hat die Anmeldung insoweit zu Recht zurückgewiesen (§ 37 Abs. 1 MarkenG).

Der Senat teilt die Auffassung der Markenstelle, dass die angemeldete Wortfolge HydroTherapy im Zusammenhang mit einem Teil der noch beschwerdegegenständlichen Waren, nämlich „Pflaster aller Art; Wundschnellverbände; Fixierpflaster; Verbandmaterial; ….. Pflaster mit transdermalen Wirkstoffen, Salbenkompressen; Kompressen, einschließlich Gel- und Alginatkompressen; … Sets bestehend aus gleichem oder verschiedenem Verbandmaterial; Binden, insbesondere Fixierbinden, Universalbinden, Kompressionsbinden, Polsterbinden (soweit in Klasse 5 enthalten), Kunstharzverbände“ eine beschreibende Angabe nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darstellt.

a. Gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge und der Bestimmung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Der Zweck dieser Vorschrift besteht vor allem darin, beschreibende Angaben oder Zeichen vom markenrechtlichen Schutz auszuschließen, weil ihre Monopolisierung einem berechtigten Bedürfnis der Allgemeinheit an ihrer ungehinderten Verwendbarkeit widerspricht, wobei bereits die potentielle Beeinträchtigung der wettbewerbsrechtlichen Grundfreiheiten ausreichen kann (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 8 Rdn. 337). Es genügt also, wenn das angemeldete Zeichen in Bezug auf die konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen als beschreibende Angabe geeignet ist (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 Nr. 30, 31 - Chiemsee; GRUR 2004, 674 Rdn. 56 - Postkantoor).

Für die Eignung als beschreibende Angabe ist auf das Verständnis des Handels und/oder des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der Waren als maßgebliche Verkehrskreise abzustellen (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 Nr. 29 - Chiemsee; GRUR 2006, 411 Nr. 24 - Matratzen Concord/Hukla). Durch die Wortwahl „und/oder“ ist klargestellt, dass auch das Verständnis der am Handel beteiligten Fachkreise für sich gesehen von ausschlaggebender Bedeutung sein kann, und z. B. für die Beurteilung des beschreibenden Charakters fremdsprachiger Zeichen nicht notwendig die teilweise sehr beschränkten Fremdsprachen- und Branchenkenntnisse der inländischen Durchschnittsverbraucher entscheidungserheblich sind (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Auflage, § 8 Rdn. 372).

Dabei kommt es in erster Linie auf die aktuellen Verhältnisse in dem Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen an, jedoch ist auch das Allgemeininteresse an der Freihaltung der jeweiligen Angabe im Hinblick auf deren künftig beschreibende Verwendung zu berücksichtigen (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, Nr. 35 - Chiemsee; GRUR 2004, 674 Nr. 56 - Postkantoor). Ist die Eignung der angemeldeten Marke für die Beschreibung von Merkmalen der beanspruchten Waren und Dienstleistungen festgestellt, setzt das Eintragungsverbot des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG keinen weiteren lexikalischen oder sonstigen Nachweis voraus, dass und in welchem Umfang sie als beschreibende Angabe bereits im Verkehr bekannt ist oder verwendet wird (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 Nr. 30 - Chiemsee; GRUR 2004, 146 Nr. 32 - DOUBLEMINT; GRUR 2004, 674 Nr. 98 - Postkantoor).

Das angemeldete Zeichen HydroTherapy besteht nach diesen Maßstäben in Bezug auf die obengenannten Waren ausschließlich aus einer Angabe, die die Beschaffenheit und die Bestimmung der beanspruchten Waren beschreibt. Die Mitbewerber der Anmelderin haben deshalb ein berechtigtes Interesse an der freien ungehinderten Verwendung dieser Angabe.

Die sprachüblich gebildete Kombination des allgemein bekannten, aus dem Griechischen stammenden Wortbildungselements „Hydro“ (= Wasser) mit dem sich gegenüber dem deutschen Begriff „Therapie“ nur geringfügig unterscheidenden englischen Begriff „Therapy“ wird der Fachverkehr wie auch der allgemeine Verkehr ohne weiteres mit „Hydrotherapie“ übersetzen. Darunter versteht man - was die Anmelderin letztlich auch nicht in Abrede stellt - „die methodische Anwendung von Wasser zur Behandlung akuter oder chronischer Beschwerden, zur Stabilisierung von Körperfunktionen (Abhärtung), zur Vorbeugung, zur Rehabilitation und/oder zur Regeneration“ (vgl. den der Anmelderin als Anlage 1 zur Ladung übersandten Auszug aus „Wikipedia“) bzw. (kurz) eine „Heilbehandlung durch Anwendung von Wasser in Form von Bädern, Waschungen, Güssen, Dämpfen o. ä.“ (vgl. DUDEN, Deutsches Universalwörterbuch, 7. Aufl. 2011). Im allgemeinen Sprachgebrauch wird dieser Begriff zudem oftmals gleichbedeutend mit „Wassertherapie“ bzw. „Wasserbehandlung“ bezeichnet bzw. verwendet, so auch von der Anmelderin.

In dieser Bedeutung beschreibt die angemeldete Marke unmittelbar die Beschaffenheit und Bestimmung der obengenannten Waren in Klasse 05 dahingehend, dass diese Waren für die Anwendung innerhalb einer derartigen Wassertherapie hergestellt und/oder geeignet sind. Wie die der Anmelderin mit der Ladung als Anlage 3 übersandte Recherche verdeutlicht, können Verbands- und Wundversorgungsmaterialien, Pflaster, Bandagen etc. ohne weiteres ihrer Beschaffenheit nach wasserdicht bzw. –fest sein, um Schutz gegen eindringendes Wasser zu bieten bzw. eine Verwendung im Wasser zu ermöglichen. Allgemein bekannt sind dabei vor allem die sog. „Duschpflaster“ zum Schutz von Wunden gegen Wasser. Nachweisbar sind aber auch Produkte, die speziell mit einer Verwendbarkeit im Rahmen einer Hydrotherapie beworben werden, wie die mit der Terminsladung als Anlage 4 beigefügten Nachweise belegen (auch für den Zeitpunkt der Anmeldung der Marke). So werden unter der Produktbezeichnung „Fixomull® transparent“ eine wasserdichte vollflächige Verbandfixierung der Fa. „t…“ sowie unter

der Bezeichnung „Leukomed T plus“ ein wasser- und keimdichter Wundverband der „B… GmbH“ vertrieben, bei denen in den jeweiligen Produktbeschreibungen ausdrücklich auf eine Verwendbarkeit im Rahmen einer Hydrotherapie hingewiesen wird. In Bezug auf die beanspruchten Waren „Pflaster aller Art“ (einschließlich der speziellen Waren „Fixierpflaster“ und „Pflaster mit transdermalen Wirkstoffen“) sowie „Wundschnellverbände“, „Verbandmaterial“; „Salbenkompressen“; „Kompressen, einschließlich ..; Sets bestehend aus gleichem oder verschiedenem Verbandmaterial“ erschöpft sich HydroTherapy daher in einem Hinweis darauf, dass diese für eine Verwendung innerhalb einer solchen Therapie hergestellt und/oder geeignet sind, ohne dass es dabei zu einer Beeinträchtigung ihrer Funktions- und Wirkungsweise kommt. Dies gilt auch für den beanspruchten Warenoberbegriff „Binden“ - welche (zu einer Rolle aufgewickelte) längere Streifen aus Stoff zum Verbinden einer verletzten Körperstelle, eines verletzten Körperteils bezeichnen (vgl. DUDEN, Deutsches Universalwörterbuch, 7. Aufl. 2011) – einschließlich der mit „insbesondere“ gekennzeichneten beispielhaften Aufzählung spezieller Binden, bei denen ebenfalls eine Wasserundurchlässigkeit in Zusammenhang mit einer Verwendung im Rahmen einer Hydrotherapie von Bedeutung sein kann. Ebenso erschöpft sich die angemeldete Bezeichnung in Bezug auf  „Kunstharzverbände“, welche z. B. im Rahmen einer Frakturversorgung zur Anwendung kommen können, in der merkmalsbeschreibenden Angabe, dass der entsprechende Verband im Rahmen einer Hydrotherapie verwendet werden kann.

Unerheblich ist der Vortrag der Anmelderin, dass „wasserdicht“ im Englischen mit „waterproof“, nicht jedoch mit HydroTherapy übersetzt werde, da die angemeldete Bezeichnung nicht eine Wasserfestigkeit oder –dichtigkeit der jeweiligen Produkte, sondern deren Verwendbarkeit im Rahmen einer Hydrotherapie beschreibt (wofür allerdings eine gewisse Wasserdichtigkeit Voraussetzung ist).

Unbeachtlich ist ferner, ob die Anmelderin die angemeldete Bezeichnung in diesem Sinne selbst verwendet – ausweislich der dem Ladungszusatz als Anlage 2 beigefügten Auszug der Informationsschrift „WundForum“, Ausgabe 1-2015 benutzt die Anmelderin HydroTherapy offenbar zur Bezeichnung eines Therapiekonzepts zur Wundversorgung, bei welchem feuchtigkeitsspendende Wundkissen, Schaumkörper etc. auf eine Wunde aufgetragen werden – bzw. ob es sich bei dem Begriff HydroTherapy um einen in der Branche der Verbandmittelhersteller üblichen Sachbegriff handelt. Bei der Prüfung der Schutzfähigkeit einer Marke kommt es nicht darauf an, ob die Angabe bereits lexikalisch verzeichnet ist oder es sich um eine Wortneuschöpfung handelt. Der Schutzausschließungsgrund des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist allein davon abhängig, ob die Wortbildung zur Beschreibung dienen kann (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., Rdn. 371), was aus den dargelegten Gründen der Fall ist. Auch kommt es nicht darauf an, dass Mitbewerber auf andere Begriffe ausweichen können. In der Rechtsprechung ist seit langem anerkannt, dass der Allgemeinheit die freie Wahl zwischen allen beschreibenden Angaben erhalten bleiben muss (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, Nr. 55 - Postkantoor; GRUR 2004, 680, Nr. 36 - BIOMILD; BGH GRUR 2006, 850, Nr. 35 - FUSSBALL WM 2006).

b. Der Senat neigt auch zu der Auffassung, dass die angemeldete Wortfolge sich in Bezug auf die weiteren zu Klasse 05 beanspruchten Waren „Tupfer“, „Tampons“ „medizinische Watte“ und „Mullbinden“, die zwar bei Verwendung im Rahmen einer „Hydrotherapie“ regelmäßig nicht direkt und unmittelbar mit Wasser in Berührung kommen, sondern in aller Regel durch Pflaster, Binden etc. abgedeckt werden, sich in einer rein beschreibenden Angabe auf den Bestimmungs- und Verwendungszweck i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erschöpft, weil auch diese Materialien wasserabweisende Eigenschaften aufweisen können.

Selbst wenn man aber insoweit davon ausgeht, dass die angemeldete Bezeichnung sich bei diesen Waren nicht in einem engeren Sinne (im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) zur Warenbeschreibung eignet, fehlt es der angemeldeten Bezeichnung insoweit jedenfalls an der erforderlichen Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Unterscheidungskraft nicht nur Bezeichnungen fehlt, denen der Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 678, Nr. 86 - Postkantoor; BGH GRUR 2012, 270, 271, Nr. 11 - Link economy; GRUR 2009, 952, 953, Nr. 10 - DeutschlandCard; GRUR 2006, 850, 854, Nr. 19 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard; GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; GRUR 2001, 1153 - antiKALK) - wie es vorliegend bei den Waren der Fall ist, für die die angemeldete Bezeichnung die Beschaffenheit oder deren Bestimmungszweck unmittelbar beschreiben kann -, sondern auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchte Ware zwar nicht unmittelbar betreffen, mit denen aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird (vgl. BGH GRUR 2010, 1100, Nr. 23 - TOOOR!; GRUR 2006, 850, 855, Nr. 28 f. - FUSSBALL WM 2006.).

In Bezug auf solche Waren, die wie „Tupfer“, „Tampons“ „medizinische Watte“ und „Mullbinden“ regelmäßig auch in Zusammenhang mit Verbands- und Wundversorgungsmaterialien, Pflaster, Bandagen etc. verwendet werden, besteht zwischen dem Sinngehalt der Bezeichnung und den beanspruchten Waren ein solch unmittelbarer und konkreter Bezug, da der Verkehr davon ausgehen wird, dass auch diese Waren in welcher Art und Weise auch immer für eine Verwendung im Rahmen einer „Hydrotherapie“ geeignet sind bzw. deren Funktion nicht durch einen möglichen Wasserkontakt eingeschränkt wird. Der Verkehr wird deshalb in Bezug auf diese Waren in der angemeldeten Bezeichnung keinen betrieblichen Herkunftshinweis, sondern lediglich eine Sachaussage zum Bestimmungs- und Verwendungszweck dieser Waren erkennen.

c. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es handele sich bei HydroTherapy um ein Serienzeichen, da sie über eine Vielzahl weiterer Marken mit dem Zeichenbestandteil „Hydro“ verfüge und der Verkehr dies auch erkenne, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, bestehende Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 MarkenG zu überwinden. Einer aufgrund intensiver Benutzung im Verkehr erlangten Unterscheidungskraft für die beanspruchten Waren kommt allenfalls in Zusammenhang mit der Frage einer Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG Bedeutung zu. Für eine Verkehrsdurchsetzung liegen jedoch keine Anhaltspunkte vor.

Unerheblich ist ferner, ob im Falle einer Eintragung der angemeldeten Marke Mitbewerber der Anmelderin dieser gegenüber einen Anspruch aus § 23 Nr. 2 MarkenG auf freie Verwendung von HydroTherapy zur Beschreibung von Waren hätten. Der Schutzzweck von § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 MarkenG besteht darin, bereits im Eintragungsverfahren die Entstehung unberechtigter Monopolisierungen zu verhindern und die Benutzer beschreibender Angaben möglichst von den Risiken etwaiger Rechtsstreitigkeiten über die Zulässigkeit deren Verwendung zu schützen. Es ist dementsprechend höchstrichterlich abschließend geklärt, dass die Freistellungen des § 23 MarkenG keine Auswirkung auf die Beurteilung der absoluten Schutzfähigkeit einer Marke haben (EuGH GRUR 1999, 723, 725 f. Nr. 25, 28 - Chiemsee; GRUR 2003, 604, 607 f. Nr. 57 - 59 - Libertel; GRUR 2004, 946, 947 Nr. 32, 33 - Nichols).

d. In Bezug auf „Desinfektionsmittel“ können Eintragungshindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG indessen nicht festgestellt werden. „Desinfektionsmittel“ weisen ihrer Beschaffenheit nach keine speziellen Eigenschaften und Merkmale in Bezug auf eine Verwendung im Rahmen einer „Hydrotherapie“ auf, da sie selbst in aller Regel nur Bestandteil z. B. von Pflaster- und Wundversorgungsmaterialien sind, selbst aber bei einer solchen Therapie weder mit Wasser in Kontakt kommen noch spezielle wasserabweisende Eigenschaften für ihren bestimmungsgemäßen Gebrauch notwendig sind. Da somit eine aus sich heraus beschreibende Bedeutung der Bezeichnung HydroTherapy insoweit nicht festgestellt werden kann, besteht auch keine Grundlage für die Annahme, dass das Zeichen für diese beanspruchte Ware nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen ist.