BPatG 01.02.2018 - 30 W (pat) 35/15

I.

Um Schutz in der Bundesrepublik Deutschland wird nachgesucht für die auf einer schweizerischen Basisanmeldung beruhende, am 22. Mai 2011 international registrierte Wortmarke IR 1 082 036

Nutricheckup

die im internationalen Register für folgende Waren und Dienstleistungen eingetragen ist:

„Klasse 5: Produits pharmaceutiques et vétérinaires; produits hygiéniques pour Ia médecine; substances diététiques à usage médical, aliments pour bébés; emplâtres, matériel pour pansements; matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires; désinfectants; produits pour la destruction des animaux nuisibles; fongicides, herbicides;

Klasse 44: Services médicaux; services vétérinaires; soins d'hygiène et de beauté pour êtres humains ou pour animaux; services d'agriculture, d'horticulture et de sylviculture.”

Mit Beschlüssen vom 5. September 2013 und vom 16. Juni 2015, wobei letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für Klasse 5 - Internationale Markenregistrierung - der Marke den Schutz in der Bundesrepublik Deutschland teilweise, nämlich für folgende Waren und Dienstleistungen

“Klasse 5: Produits pharmaceutiques et vétérinaires; substances diététiques à usage médical, aliments pour bébés;

Klasse 44: Services médicaux; services vétérinaires; services d'agriculture, d'horticulture et de sylviculture”

wegen fehlender Unterscheidungskraft verweigert (§§ 119, 124, 113, 37, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG in Verbindung mit Art. 5 PMMA, Art. 6^quinquies B PVÜ).

Zur Begründung hat die Markenstelle ausgeführt, die Schutz suchende Marke setze sich aus den Bestandteilen „Nutri-“ und „checkup“ zusammen. Der Wortbestandteil „Nutri-“ leite sich von dem englischen Wort „nutrition“ (Ernährung, Ernährungsweise) bzw. dem lateinischen Wort „nutrire“ (nähren, ernähren) ab. Das Wort „nutrition“ sei dem deutschen Verkehr geläufig, zumal Englisch im vorliegenden Waren- und Dienstleistungszusammenhang zu einer wichtigen und allgemein verständlichen Werbesprache geworden sei. Die daraus abgeleitete Vorsilbe „Nutri-“ diene, wie auch die Rechercheergebnisse der Markenstelle belegten, als Hinweis auf einen „Zusammenhang mit Nahrung und Ernährung“. Der Begriff „Checkup“ bezeichne lexikalisch nachweisbar eine „umfangreiche medizinische Vorsorgeuntersuchung“ oder eine „Überprüfung, Inspektion“.

Ausgehend hiervon verbänden sich „Nutri“ und „checkup“ zu der Gesamtbedeutung „umfangreiche medizinische Vorsorgeuntersuchung auf dem Gebiet der Ernährung“ oder „Überprüfung auf dem Gebiet der Ernährung“. In Zusammenhang mit den zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen vermittele das Gesamtzeichen Nutricheckup damit unmittelbar die Bedeutung, dass Produkte und Dienste im Rahmen einer Ernährungsüberprüfung und -beratung für Mensch und Tier angeboten würden. Aber auch im Bereich der Land-, Garten- und Forstwirtschaft werde regelmäßig die Nährstofflage von Pflanzen überprüft, zum Beispiel durch Beobachtung des Pflanzenbestandes oder durch Bodenuntersuchungen. Der Verkehr werde das Gesamtzeichen daher ausschließlich im dargelegten, beschreibenden Sinne verstehen, ihm jedoch keinen Herkunftshinweis entnehmen. Auf vermeintlich vergleichbare Voreintragungen könne sich die Markeninhaberin bereits deshalb nicht berufen, da diese nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Bindungswirkung entfalteten.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin.

Sie macht geltend, dem Gesamtzeichen Nutricheckup komme schon deshalb Unterscheidungskraft für die beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen zu, weil das erste Wortelement „Nutri“ für sich genommen als Sachangabe nicht existiere. „Nutri“ (in Alleinstellung oder aber als Wortbildungselement) sei weder im Englischen noch im Deutschen allgemein gebräuchlich; vielmehr handele es sich um ein Kunstwort, dem auch keineswegs die Bedeutung „Nahrung“ zuzuschreiben sei. Ob dem Präfix „Nutri“ dagegen in der medizinischen Fachsprache stets die Bedeutung „Nahrung“ zukomme, könne dahinstehen, da eine solche Bedeutung jedenfalls dem vorliegend maßgeblichen deutschen Durchschnittsverbraucher völlig unbekannt sei. Dass „Nutri“ keinen Eingang in den allgemeinen deutschen Sprachgebrauch gefunden habe, werde letztlich auch durch die Ergebnisse der Internetrecherche der Markenstelle belegt, wobei diese Fundstellen sich ausschließlich auf abseitige bzw. nicht repräsentative Internetangebote beschränkten. Schließlich habe auch das Bundespatentgericht in seiner Entscheidung vom 29. August 1997 (33 W (pat) 61/97 - NUTRIFOG ./. NUTRIBOR) festgestellt, dass die englischen Wörter „nutriment“ und „nutrition“ in ihrer Bedeutung von „Nahrung, Ernährung“ beachtlichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise nicht oder jedenfalls nicht so allgemein geläufig seien, dass sie den Bestandteil „NUTRI“ im Rahmen der Gesamtwörter „NUTRIFOG“ und „NUTRIBOR“ ohne weiteres in beschreibendem Sinne verstünden.

Hinsichtlich des zweiten Zeichenbestandteils „checkup“ erscheine es insbesondere im Hinblick auf die beanspruchten Waren der Klasse 5 mehr als zweifelhaft, ob der Verkehr darin eine beschreibende Bedeutung erkenne. Denn verstehe man den Begriff in der von der Markenstelle genannten Bedeutung als Synonym für eine „Vorsorgeuntersuchung“, so sei nicht nachvollziehbar, inwieweit dies eine Beschreibung für Babynahrungsmittel oder ähnliche Waren darstelle. Nahrungsmittel hätten für sich genommen nichts mit einer ärztlichen Vorsorgeuntersuchung zu tun.

Für die Dienstleistungen der Klasse 44 ergebe der maßgebliche Gesamtbegriff Nutricheckup ebenso keinen nachvollziehbaren Sinn. So sei schon nicht ersichtlich, was sich hinter einer „umfangreichen medizinischen Vorsorgeuntersuchung auf dem Gebiet der Ernährung“ überhaupt verbergen solle. Allenfalls könnten aus den Ergebnissen einer Vorsorgeuntersuchung Schlüsse im Hinblick auf die richtige Ernährung gezogen werden. Insoweit gehe es aber nicht mehr um die Dienstleistung „Vorsorgeuntersuchung“, sondern um eine daraus abgeleitete Ernährungsberatung. Der von der Markenstelle gezogene Rückschluss erfordere demnach eine analysierende Betrachtungsweise und mehrere gedankliche Zwischenschritte, was bereits die Unterscheidungskraft begründe.

Schließlich sei auf eine große Vielzahl von Voreintragungen mit dem Zeichenbestandteil „Nutri“ zu verweisen.

Die Markeninhaberin beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5 - Internationale Markenregistrierung - vom 5. September 2013 und vom 16. Juni 2015 aufzuheben.

Der Senat hat der Markeninhaberin in Anlage zu der Terminsladung vom 20. Dezember 2017 Rechercheergebnisse zur Verwendung des Wortbestandteils „Nutri“ übersandt. Zu dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 1. Februar 2018, der auf Antrag der Markeninhaberin anberaumt worden war, ist niemand erschienen. Der Vertreter der Markeninhaberin hat auf telefonische Nachfrage des Senats sowie sodann mit Fax vom 1. Februar 2018 mitgeteilt, dass er das Mandat niedergelegt habe und daher niemand zu dem Termin erscheine.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

A. Der Senat kann in der Sache entscheiden, weil auch nach Beendigung des Mandatsverhältnisses die nach § 96 Abs. 1 MarkenG erforderliche Inlandsvertretung gemäß § 96 Abs. 3 MarkenG so lange fortbesteht, bis auch die Bestellung eines anderen Vertreters angezeigt wird. Da vorliegend nur die Mandatsniederlegung, nicht aber die Bestellung eines anderen Vertreters angezeigt wurde, bleibt der bisherige Inlandsvertreter aktiv und passiv zur Vertretung legitimiert (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl., § 96 Rn. 26).

B. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Entgegen der Auffassung der Markeninhaberin steht der Erstreckung des Schutzes der international registrierten Marke IR 1 082 036 Nutricheckup auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in Bezug auf die zurückgewiesenen Waren der Klasse 5 und Dienstleistungen der Klasse 44 das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft entgegen, so dass die Markenstelle die Schutzerstreckung zu Recht gemäß §§ 119, 124, 113, 37 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, Art. 5 Abs. 1 PMMA, Art. 6^quinquiesB PVÜ verweigert hat.

1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die von der Anmeldung erfassten Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. z. B. EuGH GRUR 2015, 1198 (Nr. 59) - Kit Kat; GRUR 2012, 610 (Nr. 42) - Freixenet; GRUR 2008, 608 (Nr. 66) - EUROHYPO; BGH GRUR 2016, 1167 (Nr. 13) - Sparkassen-Rot; GRUR 2015, 581 (Nr. 16) - Langenscheidt-Gelb; GRUR 2015, 173 (Nr. 15) – for you; GRUR 2014, 565 (Nr. 12) - smartbook; GRUR 2013, 731 (Nr. 11) – Kaleido; GRUR 2012, 1143 (Nr. 7) - Starsat, jeweils m. w. N.). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. etwa EuGH GRUR 2015, 1198 (Nr. 59) - Kit Kat; GRUR 2014, 373 (Nr. 20) - KORNSPITZ; 2010, 1008, 1009 (Nr. 38) - Lego; GRUR 2008, 608, 611 (Nr. 66) - EUROHYPO; GRUR 2006, 233, 235, Nr. 45 - Standbeutel; BGH GRUR 2016, 1167 (Nr. 13) - Sparkassen-Rot; GRUR 2016, 934 (Nr. 9) - OUI; GRUR 2015, 581 (Nr. 16) - Langenscheidt-Gelb; BGH GRUR 2015, 173, 174 (Nr. 15) - for you; GRUR 2009, 949 (Nr. 10) - My World). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH GRUR 2017, 186 (Nr. 29) - Stadtwerke Bremen; GRUR 2016, 1167 (Nr. 13) - Sparkassen-Rot; GRUR 2015, 581 (Nr. 9) - Langenscheidt-Gelb; GRUR 2015, 173, 174 (Nr. 15) - for you; GRUR 2014, 565, 567 (Nr. 12) - smartbook; GRUR 2012, 1143 (Nr. 7) - Starsat; GRUR 2012, 270 (Nr. 8) - Link economy). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers bzw. -abnehmers der fraglichen Produkte abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2006, 411, 412 (Nr. 24) - Matratzen Concord/Hukla).

Hiervon ausgehend besitzen Marken insbesondere dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise im Zeitpunkt der Anmeldung bzw. der Schutzerstreckung des Zeichens (vgl. BGH GRUR 2013, 1143, Nr. 15 - Aus Akten werden Fakten) lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. EuGH GRUR 2013, 519 (Nr. 46) - Deichmann; GRUR 2004, 674 (Nr. 86) - Postkantoor; BGH GRUR 2017, 186 (Nr. 30, 32) - Stadtwerke Bremen; 2014, 1204 (Nr. 12) - DüsseldorfCongress; GRUR 2012, 270 (Nr. 11) - Link economy; GRUR 2009, 952 (Nr. 10) - Deutschland Card). Darüber hinaus kommt nach ständiger Rechtsprechung auch solchen Zeichen keine Unterscheidungskraft zu, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. BGH GRUR 2017, 186 (Nr. 32) - Stadtwerke Bremen; GRUR 2014, 1204 (Nr. 12) - DüsseldorfCongress; GRUR 2012, 1143 (Nr. 9) - Starsat; GRUR 2010, 1100 (Nr. 23) - TOOOR!; GRUR 2006, 850 (Nr. 28 f.) - FUSSBALL WM 2006).

2. Nach diesen Grundsätzen fehlt dem Wortzeichen Nutricheckup für die beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

a) Die Wortbildung Nutricheckup ist lexikalisch als solche nicht nachweisbar. Sie besteht jedoch für die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen sowohl der Endverbraucher als auch Fachkreise gehören, ungeachtet der Zusammenschreibung erkennbar aus den Elementen „Nutri“ und „checkup“.

b) Bei dem aus der lateinischen Sprache stammenden Wortbestandteil „Nutri“  handelt es sich, entgegen dem Vorbringen der Markeninhaberin, um eine auch den allgemeinen inländischen Verkehrskreisen als Wortbildungselement vertraute Bezeichnung im Sinne von „Ernährung“.

So handelt es sich nach den Ergebnissen einer Recherche, die dem Vertreter der Markeninhaberin zur Verfügung gestellt worden sind (vgl. Biesalski/ Bischoff/Puchstein, Ernährungsmedizin, 4. Aufl., Seite 308; Der Brockhaus Ernährung, gesund essen, bewusst leben, 3. Auflage 2008, Seite 493), bei dem Zeichenbestandteil „Nutri“ um ein Wortbildungselement, abgeleitet von dem englischen Wort „nutrition“ für „Ernährung“ bzw. dem aus dem Lateinischen stammenden Verb „nutrire“ = „ernähren“, das in Wortkombinationen in Zusammenhang mit „Ernährung“ oder mit (er)nährenden bzw. besondere Nährstoffe enthaltenden Produkten verwendet wird (vgl. z. B. „Nutrigenomik“: Gen-, Ernährungsforschung und Pflanzenbiotechnologie; „Nutripointdiät“: Gewichtsreduktionsdiät; vgl. auch schon BPatG PAVIS PROMA 25 W (pat) 502/17 - Nutri Sana).

Ausgehend hiervon wird der angesprochene Verkehr das Wortbildungselement „Nutri“ im vorliegenden Waren- und Dienstleistungszusammenhang und innerhalb des Gesamtzeichens Nutricheckup ohne weiteres als Hinweis auf „Ernährung“ verstehen, zumal es sich mit dieser Bedeutung sprachgerecht und sinnstiftend mit dem weiteren Element „checkup“ verbindet.

c) Bei „checkup“ handelt es sich um eine Bezeichnung, der lexikalisch nachweisbar der Bedeutungsgehalt „umfangreiche medizinische Vorsorgeuntersuchung“ oder „Überprüfung, Inspektion“ zukommt (Duden - Deutsches Universalwörterbuch, 6. Auflage, Mannheim 2006, CD-ROM; vgl. hierzu auch bereits BPatG PAVIS PROMA 30 W (pat) 55/12 - „Apocheck“, unter Hinweis auf allgemein bekannte Wortbildungen wie „Sicherheitscheck“, „Gesundheitscheck“, „Fitnesscheck“, „Soundcheck“ etc.).

d) Bei dieser Sachlage ist das sprachregelgerecht aus den beiden Wortelementen zusammengesetzte Gesamtzeichen Nutricheckup ohne weiteres geeignet zu beschreiben, dass die „Ernährung“ Gegenstand einer „Prüfung“ - im Sinne eines „Ernährungscheckup“ - ist.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen wird sich dieser Sinngehalt dem angesprochenen Verkehr ohne weiteres erschließen. Zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören sowohl der Fachverkehr als auch der Durchschnittsverbraucher, wobei es sich vorliegend um Waren und Dienstleistungen aus dem Bereich Gesundheit und Ernährung handelt oder handeln kann, die im Hinblick auf ihre Art und Bedeutung mit Bedacht und auch unter Inanspruchnahme fachkundiger Beratung nachgefragt werden. Unabhängig davon, dass - entgegen dem Vortrag der Markeninhaberin - bereits das Verständnis der beteiligten Fachkreise alleine für die Verneinung der Unterscheidungskraft von ausschlaggebender Bedeutung sein kann (vgl. EuGH GRUR 2006, 411, 412 (Nr. 24) - Matratzen Concord/Hukla; Ströbele/Hacker/ Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 46), wird das sprachregelgerecht aus vertrauten Wort(bildungs-)elementen zusammengesetzte Markenwort Nutricheckup auch vom normal informierten und verständigen Durchschnittsverbraucher ohne weiteres als Hinweis auf eine „Ernährungsüberprüfung“ bzw. einen „Ernährungscheckup“ verstanden werden.

e) Unmittelbar beschreibend ist das Markenwort Nutricheckup deshalb für die Dienstleistungen der Klasse 44 „Services médicaux; services vétérinaires“. Viele Erkrankungen können durch adäquate Ernährung positiv beeinflusst werden. Die beschwerdegegenständlichen „medizinischen“ bzw. „veterinärmedizinischen“ Dienstleistungen können sich insoweit unmittelbar auf die „Untersuchung der Ernährung“, etwa im Sinne einer Ernährungsanamnese als Grundlage einer ernährungsmedizinischen Therapie, beziehen, so dass sich das Markenwort in einer Gegenstands- und Bestimmungsangabe erschöpft.

Dies gilt auch für die weiterhin in Klasse 44 beanspruchten Dienstleistungen „services d'agriculture, d'horticulture et de sylviculture “. Hierzu hat die Markenstelle zutreffend ausgeführt, dass auch im Bereich der „Land-, Garten- und Forstwirtschaft“ die Überprüfung der Nährstofflage von Pflanzen - etwa durch Bodenuntersuchungen - üblich ist, so dass das Markenwort auch diese Dienstleistungen ihrer Art und Bestimmung nach beschreibt.

Die beschwerdegegenständlichen Waren der Klasse 5 „Produits pharmaceutiques et vétérinaires; substances diététiques à usage médical, aliments pour bébes“ können auf einem „Ernährungscheckup“ beruhen, auf Grundlage einer „Ernährungsuntersuchung“ entwickelt worden bzw. nach den Ergebnissen einer Ernährungsanamnese auf die Bedürfnisse des Patienten oder einer bestimmten Zielgruppe zugeschnitten sein. Insoweit besteht zwischen dem Markenzeichen und den genannten Waren zumindest ein die Unterscheidungskraft ausschließender, enger beschreibender Bezug.

f) Entgegen der Auffassung der Markeninhaberin bedarf es weder einer analysierenden, mehrere differenzierende Gedankenschritte erfordernden Betrachtungsweise noch eines vertieften Nachdenkens, um diesen rein sachlichen Bezug zwischen dem angemeldeten Zeichen und den versagten Waren und Dienstleistungen zu erkennen und zu erfassen. Das Anmeldezeichen bleibt im vorliegenden Waren- und Dienstleistungszusammenhang weder diffus oder vage noch interpretationsbedürftig. Vielmehr erschöpft sich das Markenzeichen in der sprachregelgerechten Aneinanderreihung von zwei, gerade im Bereich „Gesundheit“ und „Ernährung“ vertrauten Wortelementen, so dass die angesprochenen Verkehrskreise auch den Sinngehalt des Gesamtzeichens auf Anhieb erfassen werden.

g) Ein Eingehen auf die von der Anmelderin genannten Voreintragungen ist nicht veranlasst (vgl. EuGH GRUR 2009, 667 Nr. 18 - Bild.t.-Online.de m. w. N.; BGH GRUR 2012, 276, 277, Nr. 18 - Institut der Norddeutschen Wirtschaft e. V. m. w. N.).

Soweit sich die Markeninhaberin ferner auf eine Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 29. August 1997 (33 W (pat) 61/97 - NUTRIFOG ./. NUTRIBOR) bezieht, ist darauf hinzuweisen, dass sich diese Entscheidung auf einen teilweise anderen Warenzusammenhang (Düngemittel), auf eine abweichende Gesamtwortkombination sowie nicht zuletzt auf ein mehr als zwanzig Jahre zurückliegendes Verkehrsverständnis bezieht. Das Bundespatentgericht hat zwischenzeitlich in mehreren Entscheidungen sowohl festgestellt, dass insbesondere die an spezieller Ernährung interessierten Verkehrskreise den englischen Begriff „nutrition“ ohne weiteres im Sinne von „Ernährung“ verstehen werden (vgl. BPatG PAVIS PROMA, 27 W (pat) 520/16 - STAR NUTRITION; 28 W (pat) 9/05 - Best Choice Nutrition; vgl. ferner BPatG 30 W (pat) 140/04 - Metabolic Nutrition), wie auch bereits festgestellt worden ist, dass es sich bei „Nutri“ um ein gerade auf dem inländischen Ernährungs- und Gesundheitssektor vertrautes Wortbildungselement handelt (vgl. BPatG PAVIS PROMA 25 W (pat) 502/17 - NutriSana). Im Übrigen ist für die Beurteilung der Unterscheidungskraft maßgebend, ob der Gesamtwortkombination eine beschreibende Sachaussage zukommt (vgl. EuGH GRUR 2004, 680 - BIOMILD; BGH GRUR 2012, 270Rn. 16 - Link economy). Vorliegend ist insoweit entscheidend, dass sich das Wortbildungselement „Nutri“ (als Hinweis auf Ernährung) sprachgerecht und sinnstiftend mit dem weiteren Element „checkup“ zu der dargelegten, unmittelbar verständlichen Gesamtaussage verbindet (anders als etwa in BPatG PAVIS PROMA 25 W (pat) 502/17 - NutriSana).

h) Die Marke Nutricheckup kann im Umfang der versagten Waren und Dienstleistungen damit ihre Hauptfunktion, nämlich den Verkehrskreisen die Ursprungsidentität der mit der Marke gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu garantieren, nicht erfüllen, so dass die Markenstelle die Schutzerstreckung insoweit zu Recht verweigert hat.

3. Demnach war die Beschwerde zurückzuweisen.