BAG 27.03.2012 - 3 AZN 1389/11

I. Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger vom beklagten Freistaat für die Zeit ab 1. Januar 2007 die Zahlung einer die gesetzliche Rente aufstockenden Altersleistung verlangen kann.

Der 1936 geborene Kläger war seit 1978 Hochschullehrer an der Universität F in Sachsen. Bis zum 3. Oktober 1990 war er Hochschuldozent, ab November 1990 war er Prorektor der Universität. Da der Kläger aus Altersgründen nicht in ein Beamtenverhältnis mit dem beklagten Freistaat berufen wurde, schlossen die Parteien am 1. September/4. Oktober 1994 rückwirkend zum 3. Oktober 1993 einen privatrechtlichen Dienstvertrag. Danach wurde der Kläger mit der Professur für Bindemittel und Baustoffe, die nach der Besoldungsgruppe C 4 BBesO bewertet war, betraut. Nach § 4 des Dienstvertrags erhielt er monatlich eine Vergütung in Höhe der Dienstbezüge, die ihm als Beamter der Besoldungsgruppe C 4 BBesO zustehen würde. Die monatliche Vergütung belief sich zuletzt auf 5.307,08 Euro brutto. Mit Ablauf des 30. September 2002 schied der Kläger aus dem Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten aus und befindet sich seit 1. Oktober 2002 im Ruhestand. Aus der gesetzlichen Rentenversicherung bezieht er eine Altersrente iHv. 1.572,50 Euro.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass der Beklagte verpflichtet ist, mit dem Kläger eine Vereinbarung über eine angemessene, die gesetzliche Rente aufstockende Altersversorgung iHv. monatlich mindestens 500,00 Euro, zahlbar ab 1. Januar 2007, abzuschließen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die vom Kläger dagegen geführte Berufung, mit der er eine Altersversorgung iHv. monatlich mindestens 750,00 Euro begehrt hat, hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Es hat die Revision gegen seine Entscheidung nicht zugelassen. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner auf Divergenz, grundsätzliche Bedeutung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage und eine entscheidungserhebliche Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör gestützten Nichtzulassungsbeschwerde.

II. Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

1. Die Revision ist nicht wegen Divergenz zuzulassen.

a) Wird mit einer Nichtzulassungsbeschwerde eine Divergenz iSv. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG geltend gemacht, muss die Beschwerdebegründung nach § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ArbGG die Entscheidung bezeichnen, von der die anzufechtende Entscheidung abweicht. Eine Abweichung iSv. § 72 Abs. 2 Nr. 2, § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ArbGG setzt voraus, dass das Urteil des Landesarbeitsgerichts zu einer Rechtsfrage einen abstrakten Rechtssatz aufgestellt hat, der von einem abstrakten Rechtssatz abweicht, den eines der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG abschließend genannten Gerichte zu der gleichen Rechtsfrage aufgestellt hat. Ein Rechtssatz ist aufgestellt, wenn das Gericht seiner Subsumtion einen Obersatz vorangestellt hat, der über den Einzelfall hinaus für vergleichbare Sachverhalte Geltung beansprucht (BAG 1. März 2005 - 9 AZN 29/05 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 114, 57). Der abstrakte Rechtssatz muss vom Landesarbeitsgericht nicht ausdrücklich formuliert sein, sondern kann sich als „verdeckter Rechtssatz“ auch aus fallbezogenen Ausführungen ergeben (BAG 18. Mai 2004 - 9 AZN 653/03 - zu II 1 b aa der Gründe mwN, BAGE 110, 352). Sofern dies nicht offensichtlich ist, muss der Beschwerdeführer, der sich hierauf berufen will, konkret begründen, warum den fallbezogenen Ausführungen ein bestimmter abstrakter Rechtssatz zugrunde liegt (vgl. BAG 6. Dezember 2006 - 4 AZN 529/06 - Rn. 9, AP ArbGG 1979 § 72a Divergenz Nr. 51 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 111). Eine lediglich fehlerhafte oder den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht genügende Rechtsanwendung durch das Landesarbeitsgericht vermag eine Divergenz nicht zu begründen (BAG 23. Juli 1996 - 1 ABN 18/96 - zu II 1 der Gründe mwN, AP ArbGG 1979 § 72a Divergenz Nr. 33 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 76). Die anzufechtende Entscheidung muss außerdem auf der Divergenz beruhen. Dies ist dann der Fall, wenn das Landesarbeitsgericht bei Anwendung des Rechtssatzes aus der angezogenen Entscheidung möglicherweise eine andere, dem Beschwerdeführer günstigere Entscheidung getroffen hätte (BAG 23. Juli 1996 - 1 ABN 18/96 - zu II 1 der Gründe mwN, aaO). Beruht die anzufechtende Entscheidung auf mehreren jeweils selbstständig tragenden Begründungen, ist die Revision nur zuzulassen, wenn hinsichtlich jeder Begründung ein Zulassungsgrund dargelegt wird und vorliegt (vgl. BAG 10. März 1999 - 4 AZN 857/98 - zu B II 2.1.2 und 2.1.3 der Gründe mwN, BAGE 91, 93).

b) Gemessen hieran ist die Revision nicht wegen Divergenz zuzulassen.

aa) Die Beschwerde macht unter Gliederungspunkt 7 (S. 12 ff. der Beschwerdebegründung) geltend, der anzufechtenden Entscheidung seien die Rechtssätze zu entnehmen:

Es ist bereits zweifelhaft, ob das Landesarbeitsgericht diese Rechtssätze in seiner Entscheidung überhaupt aufgestellt hat. Jedenfalls weicht das Landesarbeitsgericht damit nicht von den vom Kläger wiedergegebenen Rechtssätzen aus den angezogenen Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 11. April 1979 (- 4 AZR 567/77 - BAGE 31, 364) und vom 19. April 2005 (- 3 AZN 39/05 -) ab. Den angezogenen Entscheidungen entnimmt die Beschwerde die Rechtssätze:

Das Bundesarbeitsgericht hat in den angezogenen Entscheidungen die genannten Rechtssätze nicht aufgestellt. Die Beschwerde hat vielmehr die Rechtssätze jeweils um die Anfügungen „weil für ihren Vergütungsanspruch das Bundesbesoldungsgesetz nicht gilt“ bzw. „weil die Vergütung des Angestellten sich nach seinem Arbeitsvertrag richtet, in dem beamtenrechtliche Dienstbezüge nicht vereinbart sind“ ergänzt und damit eigene Rechtssätze gebildet.

bb) Entgegen der unter Gliederungspunkt 12 (S. 22 ff. der Beschwerdebegründung) geäußerten Auffassung des Klägers liegt keine Divergenz der anzufechtenden Entscheidung zu der angezogenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom „19.03.2002 3 AZR 2201 Rn 46“ vor.

Die Beschwerde entnimmt der anzufechtenden Entscheidung des Landesarbeitsgerichts die Rechtssätze:

Entgegen der Auffassung der Beschwerde hat das Landesarbeitsgericht keinen dieser Rechtssätze in der anzufechtenden Entscheidung aufgestellt und hat sie auch nicht als sog. verdeckte Rechtssätze seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Das Landesarbeitsgericht hat vielmehr auch insoweit den Dienstvertrag der Parteien und das Schreiben des Sächsischen Staatsministers für Wissenschaft und Kunst vom 1. September 1994 ausgelegt. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Beschwerde mit der Bezeichnung des Urteils des Bundesarbeitsgerichts („19.03.2002 3 AZR 2201 Rn 46“) die zur Begründung der Divergenz angezogene Entscheidung überhaupt eindeutig bezeichnet hat.

cc) Auch die vom Kläger unter Gliederungspunkt 15 (S. 28 ff. der Beschwerdebegründung) gebildeten Rechtssätze finden sich in der anzufechtenden Entscheidung nicht.

Die Beschwerde entnimmt dieser - über die in der anzufechtenden Entscheidung enthaltenen Bezugnahme auf die arbeitsgerichtliche Entscheidung - die folgenden Rechtssätze:

Diese Rechtssätze hat das Landesarbeitsgericht trotz der Bezugnahme auf das arbeitsgerichtliche Urteil nach § 69 Abs. 2 ArbGG nicht aufgestellt. Die zutreffende Aussage des Arbeitsgerichts, dass die fehlende beamtenmäßige Altersversorgung Konsequenz des fehlenden Beamtenstatus ist, beinhaltet die vorgenannten Rechtssätze gerade nicht.

2. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage zuzulassen.

a) Wird mit einer Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ArbGG die grundsätzliche Bedeutung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage geltend gemacht, muss der Beschwerdeführer dartun, dass die anzufechtende Entscheidung von einer klärungsfähigen und klärungsbedürftigen Rechtsfrage abhängt und deren Klärung entweder von allgemeiner Bedeutung für die Rechtsordnung ist oder wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen der Allgemeinheit oder zumindest eines größeren Teils der Allgemeinheit berührt (vgl. BAG 14. April 2005 - 1 AZN 840/04 - zu 2 c aa der Gründe mwN, BAGE 114, 200).

Klärungsfähig ist eine Rechtsfrage, wenn sie in der Revisionsinstanz nach Maßgabe des Prozessrechts beantwortet werden kann. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage, wenn sie höchstrichterlich noch nicht entschieden und ihre Beantwortung nicht offenkundig ist (BAG 14. April 2005 - 1 AZN 840/04 - zu 2 c aa der Gründe mwN, BAGE 114, 200). Von allgemeiner Bedeutung ist die Rechtsfrage, wenn sie sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (vgl. BVerfG 4. November 2008 - 1 BvR 2587/06 - Rn. 19 mwN, NJW 2009, 572).

Der Beschwerdeführer muss die Rechtsfrage in der Beschwerdebegründung konkret benennen. Unzureichend ist eine Fragestellung, deren Beantwortung von den Umständen des Einzelfalls abhängt (BAG 5. November 2008 - 5 AZN 842/08 - Rn. 7 mwN, EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 119).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Klärungsbedürftigkeit und der allgemeinen Bedeutung der Rechtsfrage ist grundsätzlich derjenige der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts über die Nichtzulassungsbeschwerde. Insbesondere aus Gründen der Effektivität des Rechtsschutzes ist hiervon aber dann eine Ausnahme geboten, wenn die Rechtsfrage erst nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde durch das Bundesarbeitsgericht im Sinne des Beschwerdeführers beantwortet und damit geklärt worden ist.

Bei einer im Zeitpunkt ihrer Einlegung aussichtsreichen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision kann der Beschwerdeführer davon ausgehen, dass in einem Revisionsverfahren über die im allgemeinen Interesse liegende Klärung der zur Zulassung führenden Rechtsfragen hinaus in seinem individuellen Interesse auch eine volle Überprüfung des Berufungsurteils auf Rechtsfehler stattfinden wird. Diese verfahrensrechtliche Position darf dem Beschwerdeführer nicht dadurch entzogen werden, dass durch die - vom Beschwerdeführer nicht veranlasste oder auch nur voraussehbare - Arbeits- und Entscheidungsreihenfolge des Revisionsgerichts die klärungsbedürftige Rechtsfrage vor der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde in einem anderen Verfahren geklärt wird. Dies würde gegen die Erfordernisse der Rechtsmittelklarheit, der Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns sowie der Effektivität des gerichtlichen Rechtschutzes verstoßen. Diesen Bedenken kann dadurch Rechnung getragen werden, dass bei einer Beschwerde, auf die im Zeitpunkt ihrer Einlegung die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung hätte zugelassen werden müssen, bei der sich dieser Zulassungsgrund aber durch eine Entscheidung des Revisionsgerichts in anderer Sache erledigt hat, die Erfolgsaussichten einer möglichen Revision in vollem Umfang im Rahmen der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde geprüft werden. Die Revision ist in einem solchen Fall zuzulassen, wenn sie Aussicht auf Erfolg hat. Andernfalls ist die Beschwerde zurückzuweisen (vgl. BVerfG 25. Juli 2005 - 1 BvR 2419/03, 1 BvR 2420/03 - zu II 1 a der Gründe mwN, WM 2005, 2014).

b) Gemessen hieran ist die Revision nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage zuzulassen.

aa) Soweit die Beschwerde eine Abweichung des anzufechtenden Urteils von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und daraus die grundsätzliche Bedeutung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage ableiten will (vgl. zu dieser Möglichkeit: BVerwG 22. Juni 1984 - 8 B 121/83 - Buchholz 310 VwGO § 132 Nr. 225), ist bereits zweifelhaft, ob die Beschwerde unter Gliederungspunkt 12 (S. 22 ff. der Beschwerdebegründung) insoweit hinreichend deutlich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung formuliert. Dies kann dahinstehen. Die Rechtsfragen, die sich zur Auslegung des Dienstvertrages vom 1. September/4. Oktober 1994 und dem Schreiben des Sächsischen Staatsministers für Wissenschaft und Kunst vom 1. September 1994 und der darin enthaltenen Bezugnahme auf besoldungsrechtliche Vorschriften hinsichtlich der Vergütung des Klägers stellen, sind geklärt. Das Bundesarbeitsgericht hat diese Rechtsfragen durch das Urteil vom 15. November 2011 (- 3 AZR 869/09 -) entschieden. Zwar ist das Urteil erst nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde ergangen und die Nichtzulassungsbeschwerde hätte zum Zeitpunkt ihrer Einlegung Aussicht auf Erfolg gehabt. Eine mögliche Revision des Klägers gegen das Berufungsurteil hätte jedoch keine Aussicht auf Erfolg. Die für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgeblichen Fragen zur Auslegung des Dienstvertrags vom 1. September/4. Oktober 1994 und des Schreibens des Sächsischen Staatsministers für Wissenschaft und Kunst vom 1. September 1994 sind im Urteil des Senats vom 15. November 2011 (- 3 AZR 869/09 -) behandelt und letztlich zum Nachteil des Klägers beantwortet. Der dem Urteil des Senats zugrunde liegende Formularvertrag des dortigen Klägers entspricht in den maßgeblichen Passagen, insbesondere in seinem § 4, dem Dienstvertrag des Klägers. Gleiches gilt für das Schreiben des Sächsischen Staatsministers für Wissenschaft und Kunst vom 1. September 1994.

bb) Nichts anderes gilt, soweit der Kläger unter Gliederungspunkt 15 (S. 28 ff. der Beschwerdebegründung) eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Hinblick auf die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 17. September 2002 (- C-320/00 - Slg. 2002, I-7325) und vom 13. September 2011 (- C-447/09 - NJW 2011, 3209) geltend macht.

3. Das Landesarbeitsgericht hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt.

a) Wird mit einer Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 2 ArbGG eine entscheidungserhebliche Verletzung des durch Art. 103 Abs. 1 GG garantierten Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht, muss nach § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Alt. 2 ArbGG in der Beschwerdebegründung die Verletzung dieses Anspruchs und ihre Entscheidungserheblichkeit dargelegt werden. Will der Beschwerdeführer geltend machen, das Landesarbeitsgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es seine Ausführungen nicht berücksichtigt habe, muss er konkret dartun, welches wesentliche Vorbringen das Landesarbeitsgericht bei seiner Entscheidung übergangen haben soll. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Gericht den Vortrag der Parteien zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Die Gerichte müssen nicht jedes Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich behandeln. Allein der Umstand, dass sich die Gründe einer Entscheidung mit einem bestimmten Gesichtspunkt nicht ausdrücklich auseinandersetzen, rechtfertigt nicht die Annahme, das Gericht habe diesen Gesichtspunkt bei seiner Entscheidung nicht erwogen. Vielmehr bedarf es hierzu besonderer Umstände (vgl. BVerfG 8. Oktober 2003 - 2 BvR 949/02 - zu II 1 a der Gründe mwN, EzA GG Art. 103 Nr. 5; BAG 22. März 2005 - 1 ABN 1/05 - zu II 3 a der Gründe mwN, BAGE 114, 157). Regelmäßig hat der Beschwerdeführer die Entscheidungserheblichkeit der Gehörsverletzung darzutun. Hierzu muss nachvollziehbar dargelegt werden, dass das Landesarbeitsgericht nach seiner Argumentationslinie unter Berücksichtigung des entsprechenden Gesichtspunkts möglicherweise anders entschieden hätte (BAG 22. März 2005 - 1 ABN 1/05 - zu II 3 a der Gründe mwN, aaO).

b) Gemessen hieran liegt eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör nicht vor.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat den Anspruch des Klägers nicht dadurch in entscheidungserheblicher Weise verletzt, dass es die Vergütungsabrede als „frei vereinbart“ bezeichnet hat. Das Landesarbeitsgericht meint damit entgegen der Auffassung des Klägers nicht, der zugrunde liegende Vertrag der Parteien sei kein Formulararbeitsvertrag. Das Landesarbeitsgericht hat damit erkennbar gemeint, dass die im Vertrag bestimmte Vergütung von den Parteien vereinbart und - anders als bei Beamten - nicht von Gesetzes wegen vorgegeben war. Im Übrigen weist die Beschwerde bereits selbst zutreffend darauf hin, dass das Landesarbeitsgericht diese Frage lediglich im Rahmen einer Hilfserwägung angestellt hat, weshalb es an der Entscheidungserheblichkeit fehlt (vgl. zu den Anforderungen an eine Nichtzulassungsbeschwerde bei einer Doppelbegründung: BAG 10. März 1999 - 4 AZN 857/98 - zu B II 2.1.2 und 2.1.3 der Gründe mwN, BAGE 91, 93).

bb) Soweit die Beschwerde unter Gliederungspunkt 17 (S. 33 der Beschwerdebegründung) eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör damit begründet, das Landesarbeitsgericht habe behauptet, die Höhe der Rente sei bei Vertragsschluss 1994 bekannt gewesen, und hätte das Landesarbeitsgericht den unbestrittenen Vortrag des Klägers (Berufungsbegründung S. 47 - 49) berücksichtigt, so hätte es zu einer planwidrigen Regelungslücke gelangen müssen, genügt dieses Vorbringen den formalen Anforderungen an die Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde nicht. Der Kläger legt nicht dar, welchen konkreten Vortrag er gehalten hat. Die bloße Bezugnahme auf die Berufungsbegründung genügt insoweit nicht. Im Übrigen ist das Landesarbeitsgericht nicht davon ausgegangen, dass den Parteien im Jahr 1994 die Höhe der Rente des Klägers bekannt war. Das Landesarbeitsgericht hat vielmehr angenommen, das Problem der Altersversorgung von Hochschuldozenten der ehemaligen DDR, die aus Altersgründen nicht mehr in ein Beamtenverhältnis berufen werden konnten, sei bekannt gewesen. Dies widerspricht den Ausführungen des Klägers in der Berufungsbegründung nicht. Das Landesarbeitsgericht hat auch das Vorbringen des Klägers auf S. 47 - 49 der Berufungsbegründung nicht übergangen. Es hat lediglich nicht die vom Kläger gewünschten Schlüsse hieraus gezogen. Darin liegt jedoch keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör.

4. Von einer weiteren Begründung zum sonstigen, vom Senat geprüften Vorbringen wird abgesehen, da sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen die Revision zuzulassen wäre (§ 72a Abs. 5 Satz 5 ArbGG).

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Wertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 GKG.