BPatG 06.12.2018 - 29 W (pat) 590/17

I.

Das Wortzeichen

softspa

ist am 15. Januar 2017 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für die Waren der

Klasse 11: Anlagen für sanitäre Zwecke; Armaturen für sanitäre Zwecke; Badewannen; Badewannen für Körperbehinderte; Badewannen für Sitzbäder; Badewannen mit Luftdüsen; Badezimmerwaschbecken [Teile von sanitären Anlagen]; Gartenduschen; Handwaschbecken [Teile von sanitären Anlagen]; Mobile sanitäre Anlagen [transportabel]; Sanitär- und Badezimmerinstallationen sowie Sanitärarmaturen; Sanitäre Anlagen für Badezimmer; Sanitäre Einrichtungen; Sanitäre WC-Deckel; Toilettendeckel [Teile von sanitären Anlagen]; Waschbecken [Teile von Sanitäreinrichtungen];

Klasse 19: Bauelemente aus Kunststoff; Baumaterialien aus Kunststoffmaterialien; Bauplatten aus Kunststoff; Bauten und transportable Bauten, nicht aus Metall; Dämmschichtbildende Baumaterialien; Küchenfliesen, nicht aus Metall;

Klasse 20: Badezimmerzubehör in Form von Möbeln; Gartenmöbel; Gartenmöbel aus Kunststoff; Gartentische; Küchenmöbel; Möbel aus Kunststoff; Möbel und Einrichtungsgegenstände; Möbelstücke; Platten als Möbelteile; Sitzpolster als Teile von Möbeln; Stapelbare Möbel; Tragbare Babysitze für Badewannen; Truhen [Möbel]; Waschtische [Möbel]; Wohn-, Büro- und Gartenmöbel;

angemeldet worden.

Mit Beschluss vom 23. Mai 2017 hat die Markenstelle für Klasse 11 des Deutschen Patent- und Markenamtes die Anmeldung gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, das angemeldete Zeichen sei eine sprachüblich gebildete, beschreibende Wortkombination in der Bedeutung „sanftes Spa, sanfter Wellness-, Gesundheits- und Beautybereich unter Verwendung von Wasser“. „Spa“ habe neben der Bezeichnung als belgischer Bade- und Kurort eine Bedeutungserweiterung zur Bezeichnung für Bereiche des Wellness- und Beautysektors erfahren, insbesondere wenn Wasser dabei eine Rolle spiele. „Soft“ werde sprachüblich in Begriffskombinationen in der Bedeutung von „sanft“ oder „weich“ verwendet, wie z. B. „Softball, Softdrink, Softgel, Softsohle, Softsitz“. Die von der Anmeldung umfassten Waren könnten alle für eine sanfte Erholung, Behandlung und Körperpflege unter Verwendung von Wasser bestimmt und geeignet sein bzw. solche sanfte Behandlungen und Erholungen unter Verwendung von Wasser möglich machen oder dafür Voraussetzung sein. Die Verbindung schutzunfähiger Einzelbestandteile führe nur dann zur Schutzfähigkeit, wenn die dadurch entstandene Kombination über die bloße Summe der beschreibenden Bestandteile hinausgehe, was bei dem angemeldeten Zeichen nicht der Fall sei. Ein lexikalischer oder sonstiger Nachweis für die Verwendung der Angabe oder für ihre Bekanntheit im Verkehr sei für die Bejahung des Schutzhindernisses nicht erforderlich. Ebenso wenig komme es darauf an, wer die Wortkombination kreiert habe. Im Hinblick auf den beschreibenden Aussagegehalt würden die entscheidungserheblichen Verkehrskreise das Zeichen keinem bestimmten Anbieter zuordnen. Das Zeichen sei daher nicht unterscheidungskräftig.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders, mit der er sinngemäß beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 11 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 23. Mai 2017 aufzuheben.

Auf den Hinweis des Senats vom 27. März 2018 macht der Beschwerdeführer geltend, unter der Marke „SOFTSPA“ sollten Produkte vertrieben werden, die durch ein spezielles Fertigungsverfahren über eine weiche, dauerelastische Oberfläche verfügten und damit insbesondere Sicherheit und Komfort bieten würden. Bei einem Großteil der von ihm vertriebenen Produkte handele es sich vorwiegend um Produkte der Haustechnik, welche dauerhaft mit Gebäuden verbunden seien, nämlich sanitäre Installationsobjekte wie Badewannen, Duschtassen und Waschbecken. Es handele sich dagegen nicht um dekorative oder atmosphärische Produkte. Sie seien daher weit von den klassischen SPA-Produkten wie Wellness, Beauty und Kosmetik entfernt. Für entsprechende Produkte gebe es bereits eine Reihe ähnlicher Markeneintragungen. Der Beschwerdeführer hat angeregt, zu überprüfen, ob durch ein Streichen aller nicht fest mit einem Gebäude verbauten Produkte den Bedenken des Gerichts Rechnung getragen werden könne. Auf den Hinweis des Senats vom 8. Mai 2018, dass eine Einschränkung des Warenverzeichnisses nur vom Anmelder selbst und nur unbedingt erfolgen könne, hat sich der Beschwerdeführer nicht geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

1. Die nach §§ 66, 64 Abs. 6 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache nur teilweise Erfolg. Da der Beschwerdeführer das Warenverzeichnis nicht eingeschränkt hat, war auf der Grundlage des ursprünglich eingereichten Verzeichnisses zu entscheiden. Soweit die Anmeldung für die Waren der Klasse 19 „Küchenfliesen, nicht aus Metall“ und der Klasse 20 „Küchenmöbel“ und „Büromöbel“ zurückgewiesen worden ist, war der Beschluss der Markenstelle aufzuheben. In Bezug auf die übrigen beanspruchten Waren steht der Eintragung des angemeldeten Wortzeichens das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen, insoweit war die Beschwerde zurückzuweisen.

Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH MarkenR 2012, 304 Rn. 23 – Smart Technologies/HABM [WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH]; GRUR 2010, 228 Rn. 33 – Audi AG/ HABM [Vorsprung durch Technik]; GRUR 2008, 608 Rn. 66 f. – EUROHYPO; BGH GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2015, 173 Rn. 15 – for you; GRUR 2014, 872 Rn. 12 – Gute Laune Drops; GRUR 2013, 731 Rn. 11 – Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 – Starsat). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH a. a. O. – Audi AG/ HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH a. a. O. – OUI; a. a. O. – for you). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH, GRUR 2017, 1262 Rn. 17 – Schokoladenstäbchen III; a. a. O. – OUI; a. a. O. – for you). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 – Henkel; BGH a. a. O. Rn. 10 – OUI; a. a. O. Rn. 16 – for you; BGH GRUR 2001, 1151 – marktfrisch; MarkenR 2000, 420 – RATIONAL SOFTWARE CORPORATION).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 943 Rn. 24 – SAT 2; BGH WRP 2014, 449 Rn. 11 – grill meister).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674, Rn. 86 – Postkantoor; BGH GRUR 2012, 1143 Rn. 9 – Starsat; GRUR 2012, 270 Rn. 11 – Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH GRUR 2016, 934 Rn. 12 – OUI; GRUR 2014, 872 Rn. 21 – Gute Laune Drops; GRUR 2014, 569 Rn. 26 – HOT; GRUR 2012, 1143 Rn. 9 – Starsat; GRUR 2012, 270 Rn. 11 – Link economy; GRUR 2010, 640 Rn. 13 – hey!; GRUR 2009, 952 Rn. 10 – DeutschlandCard). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen (BGH GRUR 2014, 1204 Rn. 16 – DüsseldorfCongress; a. a. O. Rn. 16 – Gute Laune Drops; a. a. O. Rn. 23 – TOOOR!). Hierfür reicht es aus, dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann (EuGH GRUR 2004, 146 Rn. 32 – DOUBLEMINT; a. a. O. Rn. 97 – Postkantoor; GRUR 2004, 680 Rn. 38 – BIOMILD). Dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind. Der Charakter einer Sachangabe entfällt bei der Zusammenfügung beschreibender Begriffe nur dann, wenn die beschreibenden Angaben durch die Kombination eine ungewöhnliche Änderung erfahren, die hinreichend weit von der Sachangabe wegführt (EuGH MarkenR 2007, 204 Rn. 77 – CELLTECH; a. a. O. Rn. 98 – Postkantoor; a. a. O. Rn. 39 – BIOMILD; BGH a. a. O. –DüsseldorfCongress).

Gemessen an den vorgenannten Grundsätzen verfügt das angemeldete Zeichen in Bezug auf alle angemeldeten Waren, mit Ausnahme der Waren „Küchenfliesen, nicht aus Metall; Küchenmöbel, Büromöbel“, nicht über das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft.

a) Die angemeldeten Waren richten sich sowohl an den Endverbraucher der betreffenden Waren als auch an den Händler. Beide Verkehrskreise werden das Anmeldezeichen wegen der darin enthaltenen Sachaussage nicht als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen verstehen.

b) Die angemeldete Wortkombination setzt sich aus den Wörtern „soft“ und „spa“ zusammen. Auch wenn die Beurteilung des Schutzhindernisses anhand der Gesamtheit dieser Bestandteile vorzunehmen ist, ist es zulässig, zunächst die einzelnen Bestandteile getrennt zu betrachten (EuGH, GRUR 2006, 229 – BioID).

c) Das Wort „spa“ hat zwei ursprüngliche Bedeutungen. Zum einen ist es der Name eines belgischen Heilbades (vgl. Brockhaus-Enzyklopädie, 21. Aufl., Bd. 20, S. 637), zum anderen das englische Wort für „Heilquelle, Bade(kur)ort, Bad“ (vgl. PONS Großwörterbuch Englisch - Deutsch, 2008, S. 931). Darüber hinaus hat sich – bereits weit vor der Anmeldung – eine weitere Bedeutung des Wortes „SPA“ speziell im Wellness- und Beauty-Bereich entwickelt, wonach mit dem Begriff „SPA/Spa“ in der Art eines Oberbegriffs Einrichtungen, (Kur-) Anwendungen und Behandlungen auf dem Wellness- und Beauty-Sektor bezeichnet werden, die nach dem Motto „gesund durch Wasser“ (lat = s anus p er a quam) in unterschiedlicher Weise die wohltuende oder heilende Wirkung des Wassers nutzen (vgl. BPatG Beschluss vom 15.07.2005, 25 W (pat) 161/03 – Vitamin SPA; Beschluss vom 27.07.2004, 33 W (pat) 193/02 – AQUA SPA; Beschluss vom 09.07.2002, 24 W (pat) 198/01 – MINERAL SPA). Jedenfalls in der letztgenannten Bedeutung liegt eine Sachangabe in Bezug zu allen beanspruchten Waren außer „Küchenfliesen, nicht aus Metall; Küchenmöbeln, Büromöbeln“. Denn diese Waren können alle für den Einsatz in sogenannten „SPAs“ bestimmt sein.

Die in Klasse 11 beanspruchten Waren können alle in einem Wellness- und Beautybereich zum Einsatz kommen bzw. für den Betrieb eines SPAs benötigt werden. Gleiches gilt für die in Klasse 19 beanspruchten Waren, mit Ausnahme der Küchenfliesen. Die in Klasse 20 beanspruchten Waren (außer Küchenmöbel; Büromöbel) können für die Einrichtung von SPAs verwendet werden. Wie die bereits mit Senatshinweis vom 27. März 2018 übersandten Recherchebelege zeigen, gibt es spezielle „SPA-Möbel“, die sich, z. B. wegen ihrer Oberflächenbeschaffenheit, ihres Hygienestandards oder wegen ihrer Beständigkeit gegen Wasser besonders für den Einsatz in einem SPA, und zwar im Innen- und Außenbereich, eignen (https://www.tribu.com/de/geschichten/produkte/spa-m%c3%b6bel-gut-f%c3%bcr-die-seele; https://www.lounge-style-moebel.de/de/mehr/category-38/teak-badezimmer-sauna-moebel/). Auch besondere technische Eigenschaften von Baustoffen und Baumaterialien, wie z. B Schall-, Brand- und Feuchteschutz spielen bei dem Bau und der Einrichtung von SPAs eine wichtige Rolle (vgl. http://www.siniat.de/de-de/bauvorhaben/trockenbau-fur-hotel-und-spa).

d) Das Wortelement „soft“ bedeutet „weich“, „zart“, „sanft“ (vgl. PONS Großwörterbuch Englisch – Deutsch, 2008, S. 923) und ist dem inländischen Publikum aufgrund zahlreicher Verwendungen auch im deutschen Sprachgebrauch bekannt (vgl. „soft skills“, „soft musik“ „soft drinks“ etc.). Zu den oben genannten Waren hat „soft“ einen engen beschreibenden Bezug, denn sie alle können weich, sanft oder zart sein bzw. so wirken und eine weiche/sanfte Atmosphäre erzeugen. In dieser Bedeutung wird „soft“ bereits beschreibend verwendet, z. B. „soft water für Whirlpool und Wanne“, „Soft Spa Bad Kissen“, „soft-Schließcomfort“ für WC-Sitze, „das hydro-softe Spa-System“ oder das sog. „Softbad“. Die dazugehörigen Recherchebelege hat der Senat bereits mit Hinweis vom 27. März 2018 übermittelt.

Die angesprochenen Verkehrskreise werden der Wortkombination „softspa“ ohne weiteres Nachdenken den für sie naheliegenden Bedeutungsgehalt „weiches SPA/weicher Wellnessbereich“ entnehmen. „Weich“ deutet dabei nicht nur auf die Beschaffenheit eines Stoffes oder z. B. eines Kissens hin, sondern wird auch in der Bedeutung „als angenehm oder warm empfunden“ (https://www.duden.de/ rechtschreibung/ weich) verwendet. Der Einwand des Beschwerdeführers, es handele sich bei den von ihm vertriebenen Produkten nur um solche, die dauerhaft mit Gebäuden verbunden seien und keinen dekorativen oder atmosphärischen Zwecken dienten, ist unbehelflich. Denn maßgebend für die Beurteilung der Schutzfähigkeit sind ausschließlich die im Register genannten Waren, unabhängig von der tatsächlichen Benutzung.

Im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren; Anlagen für sanitäre Zwecke; Armaturen für sanitäre Zwecke; Badewannen; Badewannen für Körperbehinderte; Badewannen für Sitzbäder; Badewannen mit Luftdüsen; Badezimmerwaschbecken [Teile von sanitären Anlagen]; Gartenduschen; Handwaschbecken [Teile von sanitären Anlagen]; Mobile sanitäre Anlagen [transportabel]; Sanitär- und Badezimmerinstallationen sowie Sanitärarmaturen; Sanitäre Anlagen für Badezimmer; Sanitäre Einrichtungen; Sanitäre WC-Deckel; Toilettendeckel [Teile von sanitären Anlagen]; Waschbecken [Teile von Sanitäreinrichtungen]“ werden die angesprochenen Verkehrskreise das Anmeldezeichen „softspa“ ohne weiteres in dem Sinne verstehen, dass sich diese Waren für den Einsatz in einem angenehmen Wellnessbereich eignen oder dass diese z. B. einen besonders weichen Wasserstrahl erzeugen. Die Waren „Badezimmerzubehör in Form von Möbeln; Gartenmöbel; Gartenmöbel aus Kunststoff; Gartentische; Möbel aus Kunststoff; Möbel und Einrichtungsgegenstände; Möbelstücke; Platten als Möbelteile; Sitzpolster als Teile von Möbeln; Stapelbare Möbel; Tragbare Babysitze für Badewannen; Truhen [Möbel]; Waschtische [Möbel]; Wohnmöbel“ sind entweder besonders weich (z. B. Sitzpolster) oder dienen einer angenehmen SPA-Atmosphäre. Das gilt im Übrigen auch für Gartenduschen und Gartenmöbel, da Wellness- und Beautybereiche in Hotels nicht nur in geschlossenen Räumen eingerichtet werden, sondern häufig auch der Außenbereich mit einbezogen wird.

Das Anmeldezeichen „softspa“ hat auch einen hinreichend engen beschreibenden Bezug zu den Waren „Bauelemente aus Kunststoff; Baumaterialien aus Kunststoffmaterialien; Bauplatten aus Kunststoff; Bauten und transportable Bauten, nicht aus Metall; Dämmschichtbildende Baumaterialien“. Es bezeichnet insoweit den Einsatzort bzw. Verwendungszweck dieser Materialien und Bauten, die speziellen Anforderungen im Spa-Bereich genügen müssen. Im Pool- und Wellnessbereich eingesetzte Materialien müssen erhöhten Ansprüchen aufgrund der Druck- und Sogbelastungen genügen, eine gewisse Feuchteresistenz aufweisen, wasserabweisend sein etc. und sollen nach dem Einbau für einen soften, bequemen und atmosphärisch angenehmen Wellnessbereich sorgen.

Für die Waren „Küchenfliesen, nicht aus Metall; Küchenmöbel; Büromöbel“ kann dagegen kein beschreibender Bezug festgestellt werden.

Soweit sich der Anmelder auf Voreintragungen mit dem Zeichenbestandteil „SPA“ beruft, ändern diese nichts an der vorgenommenen Beurteilung der Schutzfähigkeit. Zum einen können aus nicht begründeten Eintragungen anderer Marken keine weitergehenden Informationen im Hinblick auf die Beurteilung der konkreten Anmeldung entnommen werden. Zum Teil sind die genannten Eintragungen deswegen nicht vergleichbar, weil sie für Waren und Dienstleistungen erfolgt sind, zu denen kein beschreibender Bezug festgestellt werden konnte, wie z. B. „Amber Spa“ (Nr. 30 2010 011 479) u. a. für „Parfümeriewaren, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ oder „MOLECULE SPA“ (Nr. 30 2013 060 616) für „Bauten, nicht aus Metall; Bauwesen; Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen“, bei dem sich zudem schon keine im Vordergrund stehende Bedeutung des Zeichens aufdrängt. Auch mag der bereits 2002 erfolgten Eintragung der Marke Nr. 30239362 „HAIR SPA“ noch ein anderes Verkehrsverständnis zugrunde gelegen haben. Ferner gibt es bereits eine Vielzahl an Zurückweisungen mit entsprechender Zeichenbildung (vgl. BPatG Beschluss vom 15.07.2005, 25 W (pat) 161/03 – Vitamin SPA; Beschluss vom 27.07.2004, 33 W (pat) 193/02 – AQUA SPA; Beschluss vom 09.07.2002, 24 W (pat) 198/01 – MINERAL SPA). Zum anderen sind Voreintragungen ohnehin nicht bindend. Denn selbst unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz darf nicht von einer den rechtlichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung abgesehen werden (vgl. EuGH GRUR 2009, 667 Rn. 17-19 – Bild-digital und ZVS Zeitungsvertrieb Stuttgart; BGH GRUR 2014, 569 Rn. 30 – HOT; GRUR 2014, 376 Rn. 19 – grill meister; GRUR 2012, 276 Rn. 18 – Institut der Norddeutschen Wirtschaft e. V. m. w. N.; WRP 2011, 349 Rn. 12 – FREIZEIT Rätsel Woche; GRUR 2011, 230 Rn. 12 – SUPERgirl; BPatG Beschluss vom 20.01.2015, 29 W (pat) 122/12 – akku-net).

Der angesprochene Verkehr wird dem Anmeldezeichen im oben genannten Umfang nach alledem einen im Vordergrund stehenden sachlichen Bezug zu den beanspruchten Waren und Dienstleistungen entnehmen, es aber nicht als betrieblichen Herkunftshinweis auf einen bestimmten Anbieter auffassen.

2. Soweit schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliegt, kann dahinstehen, ob die angemeldete Bezeichnung darüber hinaus gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG für die fraglichen Waren freihaltungsbedürftig ist.

3. Soweit das angemeldete Zeichen über die erforderliche Unterscheidungskraft verfügt, steht der Eintragung auch nicht das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen.