BPatG 16.09.2014 - 29 W (pat) 571/12

I.

Das Wortzeichen

We care

ist am 9. März 2012 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für nachfolgende Waren und Dienstleistungen angemeldet worden:

Klasse 09: Daten auf Datenträgern gespeichert; Datenverarbeitungsprogramme; Datenverarbeitungsprogramme, nämlich Datenbanken;

Klasse 35: Werbung; Werbemittlung; Unternehmensberatung; Beratung von Dritten in Fragen der Datenverwaltung; Geschäftsführung; Datenverarbeitung für Dritte, insbesondere Durchführung von Datenselektion, Datenabgleich, Zusammenstellung, Systematisierung und Pflege von Daten; Vermietung von Werbematerial und Werbeflächen; Adressdatenverarbeitung für Dritte; Verwaltung von Adressen für Dritte; Adressmanagement; Pflege von Adressdaten, Analyse von Adressdaten; Selektion von Adressdaten; Überprüfung von Adressdaten; Aktualisierung von Adressdaten; Abgleich von Adressdaten; Anreicherung von Adressdaten mit Zusatzinformationen; Ergänzung von Adressdaten; Bereinigung von Adressdaten; Recherche von Adressdaten, Übermittlung von Adressdaten; Verkauf von Adressdaten; Einkauf von Adressdaten; Handel mit Adressdaten; Organisation und Verwaltung fremder Geschäftsinteressen (Kontrolle, Leitung, Überwachung); Erbringung von Dienstleistungen und Vermittlung von Handelsgeschäften im Bereich des Marketings, insbesondere im Direktmarketing; Entwicklung von Marketingkonzeptionen im Rahmen einer Werbeagentur; Entwicklung von vollständigen Direktmarketing-Systemen;

Klasse 36: Fundraising; Sammeln von Spenden für Dritte und für Wohltätigkeitszwecke;

Klasse 41: Herausgabe von Texten, ausgenommen Werbetexte; Bereitstellen von elektronischen Publikationen (nicht herunterladbar); Online-Publikationen von elektronischen Zeitschriften; Zurverfügungstellung von Online-Veröffentlichungen; Herausgabe von elektronischen Publikationen und Druckereierzeugnissen (ausgenommen Werbetexte);

Klasse 42: Vermietung von Datenbanken oder deren Inhalte; Erstellung, Installation und Wartung von Datenbanken und Datenbanksystemen; Erstellung, Installation und Wartung von Programmen für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen eines Netzwerkbetreibers, Informationsmaklers und Providers, nämlich Vermittlung und Vermietung von Zugriffszeiten zu Datennetzen und Computerdatenbanken im Internet; Einstellung von Websites ins Internet für Dritte, nämlich Gestaltung und Ablage im Internet (Webpublishing); Dienstleistungen eines Internetproviders; Einstellen von Websites im Internet für Dritte (Webhosting); Erstellung, Wartung und Installation von Datenbanken für Adressen; Vermietung von Daten, insbesondere Adressdaten; Vermietung von Datenverarbeitungsanlagen.

Mit Beschluss vom 7. August 2012 hat die Markenstelle für Klasse 35 die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen. Wegen der Gebräuchlichkeit der verwendeten englischen Wörter in der gegenwärtigen Werbesprache sei der Slogan mit den Bedeutungen „Wir kümmern (uns)“, „Ja, wir nehmen es wichtig, Wir legen Wert, Wir betreuen“ dem Verbraucher ohne weiteres verständlich. Weder seien mehrere Gedankenschritte noch eine analysierende bzw. interpretierende Betrachtung nötig, um die reine Werbefunktion der Aussage zu erkennen. Die Wortfolge „We care“ erschöpfe sich in einer sloganförmigen Werbeaussage hinsichtlich des Anbieters der so bezeichneten Waren und Dienstleistungen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie sinngemäß beantragt,

den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 7. August 2012 aufzuheben.

Sie ist der Auffassung, dass die angemeldete Bezeichnung noch eine gewisse Originalität aufweise und zumindest einen Denkprozess auslöse. Aus der Anmeldung gehe kein klarer Sinngehalt hervor. „We care“ besitze einen offenen Inhalt, der vage und ohne ergänzende Zusätze mehrdeutig sei und zum Nachdenken anrege. Zudem verbinde der verständige Verbraucher mit „care“ vorrangig den medizinischen Bereich. Aufgrund seines offenen Inhalts und der verschiedenen Bewertungsmöglichkeiten sei dem Slogan keine unmittelbar oder sonst beschreibende Bedeutung beizumessen, so dass ihm weder die erforderliche Unterscheidungskraft fehle noch ein Freihaltungsbedürfnis bestehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die nach §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 MarkenG statthafte Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig. Sie hat in der Sache aber keinen Erfolg.

Das angemeldete Wortzeichen „We care“ verfügt für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht über das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Die Markenstelle hat der angemeldeten Bezeichnung daher zu Recht die Eintragung versagt.

1. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH, GRUR 2010, 228 Rdnr. 33 - Audi AG/ HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH, GRUR 2013, 731 Rdnr. 11 - Kaleido; GRUR 2012, 270 Rdnr. 8 - Link economy). Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH, GRUR 2014, 565 Rdnr. 12 - smartbook; GRUR 2012, 1143 Rdnr. 7 - Starsat; GRUR 2010, 1100 Rdnr. 10 - TOOOR!).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt (BGH, GRUR 2013, 1143 Rdnr. 15 - Aus Akten werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH, GRUR 2006, 411 Rdnr. 24 - Matratzen Concord/Hukla; GRUR, 2004, 943 Rdnr. 24 - SAT 2; BGH, WRP 2014, 449 Rdnr. 11 - grill meister). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH, GRUR 2004, 428 Rdnr. 53 - Henkel; BGH, GRUR 2014, 573 Rdnr. 11 - HOT; a.a.O. Rdnr. 12 - Link economy; MarkenR 2000, 420 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH, GRUR 2004, 674 Rdnr. 86 - Postkantoor; BGH, a.a.O. Rdnr. 11 - Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH, a.a.O. Rdnr. 20 -TOOOR!; GRUR 2010, 640 Rdnr. 13 - hey!).

An die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen und Slogans sind keine strengeren Maßstäbe anzulegen als bei sonstigen Wortzeichen (EuGH, GRUR Int. 2012, 914 Rdnr. 25 - Smart/HABM [WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH]; a.a.O. Rdnr. 36 - Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; GRUR 2004, 1027, Rdnr. 33 und 34 - Erpo Möbelwerk [Das Prinzip der Bequemlichkeit]; BGH, Beschluss vom 10.07.2014, I ZB 18/13 Rdnr. 14 - Gute Laune Drops; GRUR 2014, 565 Rdnr. 14 - smartbook). Nicht gerechtfertigt ist es daher, das Kriterium der Unterscheidungskraft zu ersetzen oder von ihm abzuweichen, etwa dergestalt, dass die sloganartige Wortfolge phantasievoll sein und ein begriffliches Spannungsfeld, das einen Überraschungs- und damit Merkeffekt zur Folge habe, aufweisen müsse (vgl. EuGH, a.a.O. Rdnr. 38 und 39 - Audi AG/ HABM [Vorsprung durch Technik]; a.a.O. Rdnr. 31 und 32 - Erpo Möbelwerk [Das Prinzip der Bequemlichkeit]; BGH, GRUR 2002, 1070, 1071 -Bar jeder Vernunft). Gleichwohl werden Wortmarken in Form von Werbeslogans vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie andere Markenkategorien. Insoweit ist bei Slogans, die eine im Vordergrund stehende Werbefunktion ausüben, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Durchschnittsverbraucher aus solchen Slogans gewöhnlich nicht auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen schließen. Wortfolgen, die nach Art eines Slogans gebildet sind, wird der Verkehr daher als eine Beschreibung oder Anpreisung des Inhalts oder Gegenstands entsprechender Waren und Dienstleistungen auffassen (vgl. EuGH, a.a.O. Rdnr. 35 - Erpo Möbelwerk [Das Prinzip der Bequemlichkeit]; BGH GRUR 2000, 882, 883 - Bücher für eine bessere Welt; BGH GRUR 2002, 1070, 1071 - Bar jeder Vernunft). Demgegenüber können Indizien für die Eignung als betrieblicher Herkunftshinweis - auch wenn sie keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung der Unterscheidungskraft darstellen - die Kürze, eine gewisse Originalität sowie die Prägnanz einer Wortfolge sein. Auch die Mehrdeutigkeit und Interpretationsbedürftigkeit einer Wortfolge kann einen Anhaltspunkt für eine hinreichende Unterscheidungskraft bieten (EuGH, a.a.O. Rdnr. 47 - Audi AG/ HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH, GRUR 2013, 552 Rdnr. 9 - Deutschlands schönste Seiten). Dabei dürfen die Anforderungen an die Eigenart im Rahmen der Bewertung nicht überspannt werden. Auch einer für sich genommen eher einfachen Aussage kann nicht von vornherein die Eignung zur Produktidentifikation abgesprochen werden (vgl. EuGH, a.a.O. Rdnr. 25-30 - Smart/HABM [WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH]; BGH, GRUR 2009, 949 Rdnr. 12 - My World).

2. Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG genügt das Anmeldezeichen nicht, denn es wird von den angesprochenen Verkehrskreisen nur als anpreisende Sachaussage aufgefasst; ferner erschöpft sich das Zeichen in einer Werbebotschaft allgemeiner Art.

a) Die angemeldete Wortfolge „We care” setzt sich sprachüblich aus zwei zum englischen Grundwortschatz gehörenden und damit allgemein verständlichen Begriffen zusammen und wird in ihrer Gesamtbedeutung von den inländischen Verkehrskreisen ohne weiteres und unmittelbar im Sinne von „Wir kümmern uns“ übersetzt und erfasst (vgl. https://translate.google.de; http://de.translate.net; s. auch „we care“/“Wir kümmern uns“- Buttons für Japan unter www.gesamtschule-dillingen.de).

Aus den vorab der Beschwerdeführerin übersandten Recherchebelegen des Senats geht hervor, dass die Wortfolge „We care”/„Wir kümmern uns” bzw. damit vergleichbare Wortfolgen in der Werbesprache zum Zwecke der Anpreisung von Waren und Dienstleistungen von Anbietern aus verschiedensten Bereichen bereits häufig eingesetzt werden (Anlagenkonvolut 1, Bl. 25-52 d.A.):

- Audicon we care, Mit unserem we care- Anspruch begeistern wir Kunden. (Anbieter aus der Computer-Branche, Bl. 25 d.A.);

- Because We Care. Kreative & Kulturelle Unternehmungen (Homepage einer Beratungsagentur; Bl. 26, 27 d.A.);

- we care - in Berg und Wolfratshausen, Jeder von Ihnen hat individuelle Problematiken und ein spezielles Empfinden - genau darauf stellen wir uns ein (Homepage einer Praxis für Umweltzahnmedizin und ganzheitliche Zahnheilkunde; 28 d.A.);

- „Wir kümmern uns. Als überschaubares mittelständisches Unternehmen bemühen wir uns um etwas, das allen Großen sehr viel schwerer fällt: Unternehmerisches Denken bis in die letzte Spitze der Organisation zu tragen. Ob Geschäftsbereichsleiter oder Projektmitarbeiter: Wir alle kümmern uns darum, dass unsere Kunden nicht nur einen erfüllten Vertrag, sondern vor allem eine funktionierende Lösung bekommen“, (Internet-Auftritt eines IT-Dienstleisters; Bl. 29 d.A.);

- Homepage des CDU Stadtverbandes Rheinberg mit dem Schlagwort „Wir kümmern uns“ (Bl. 30 d.A.);

- Wir kümmern uns drum! (Homepage einer Immobilienfirma; Bl. 31 d.A.);

- Wir kümmern uns drum. (Anpreisung einer Leasing-Firma; Bl. 32 d.A.);

- Wir kümmern uns darum. (Anpreisung einer Autoleasing-Firma im Bereich „Petrol Management; Bl. 33 d.A.);

- Modellprogramm für Konfliktlösungen im öffentlichen Raum unter dem Motto „Wir kümmern uns selbst“ (Bl. 40 d.A.);

- Verband Pro Gewässer - Wir kümmern uns (Bl. 34 d.A.);

- Weil wir uns um alles kümmern.... Das heißt, wir kümmern uns nicht nur um die zu erledigenden Reinigungs- und Servicearbeiten, sondern auch um regelmäßige Qualitäts-Kontrollen. Ihr verantwortlicher Objektleiter und/oder der Chef höchstpersönlich ist regelmäßig bei Ihnen vor Ort und prüft alle Arbeiten. (Homepage einer Gebäudereinigungsfirma; Bl. 35 d.A.);

- Wir kümmern uns! Quartiersoffensive Theater- und Johannisviertel (Bl. 36 d.A.);

- We take care. Ein Partner für all Ihre Wünsche...(Anbieter von Verladesystemen und Industrietoren; Bl. 37 d.A.);

- Because we care. (Anbieter von Medizin- und Pflegeprodukten; Bl. 38 d.A.);

- Die Vorteile für Sie.... Wir halten Ihnen den Rücken frei – und den Kopf. Weil wir uns kümmern. Auch um ungewöhnliche Fragen –...(Finanzdienstleister; Bl. 39 d.A.);

- Care heißt kümmern. ...Wir kümmern uns drum…(Fresenius Medical Care; Bl. 41-44 d.A.);

- eOffice - Ihr Büroservice „Kümmern Sie sich um Ihr Kerngeschäft - wir kümmern uns um den Rest“ (Service-Dienstleister; Bl. 45 d.A.);

- Unter dem Leitsatz bzw. Motto „We care.“/“Wir kümmern uns“ oder „Because we care“ werben zudem viele Unternehmen für Ihr Engagement in Sachen Nachhaltigkeit (Bl. 46-52 d.A.);

- vgl. auch weitere Verwendungsbeispiele mit „care“ bzw. „kümmern“ unter „Slogans.de“, (Anlage 2, Bl. 53-58 d.A.).

Vor diesem Hintergrund versteht das angesprochene inländische Publikum die angemeldete Wortfolge in ihrer Gesamtheit nur als eine anpreisende Aussage im Sinne eines Leistungsversprechens. Gerade die Tatsache, dass bei „Wir kümmern uns“/“We care“ offen bleibt, um was man sich im Einzelnen kümmert, führt zu dem sicherlich gewollten breiten Aussagegehalt, dass der Anbieter von Waren und Dienstleistungen, welcher Art auch immer, sich im Sinne des Kunden eben um alles kümmert. Der Slogan ist zwar kurz und einfach gehalten, aber entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht mehrdeutig oder originell, er regt auch weder zum Nachdenken an noch erfordert er ein Mindestmaß an Interpretationsaufwand.

b) In Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen stellt das Anmeldezeichen nur eine werbliche Sachangabe dar.

Bezüglich der Waren der Klasse 9 und der Dienstleistungen der Klasse 42, die sich mit Daten, Datenträgern oder Datenbanken beschäftigen, ist die angemeldete Wortfolge nur ein Hinweis darauf, dass der Anbieter oder Dienstleister sich mit der Zurverfügungstellung derselben um die Probleme des Kunden „kümmern“ und einen Lösungsvorschlag erarbeiten und anbieten wird. Dabei können Thema, Gegenstand oder Inhalt des Kundenproblems vielfältig und unterschiedlich sein und – wie die vorgenannten Beispiele zeigen – das Kümmern um Problemlösungen in der Zahnheilkunde ebenso bedeuten wie in der Computerbranche, dem Pflegebereich oder bei Finanzdienstleistungen. Es kann sich dabei um das Erstellen von (Adress-)Dateien für Patientenakten ebenso handeln, wie ein elektronisches Sicherheitskonzept für ein Unternehmen, Einsatzplänen von Krankenhauspersonal oder Übersichten über Aktienmärkte und Investitionspläne für Bankkunden. Mit der entsprechenden Software oder dem Angebot der Datenbank, sei es durch Erstellung, Installation, Vermietung oder Wartung, kümmert man sich um den Kunden, erstellt eine Problemanalyse und findet ein Resultat für das erkannte Problem. Die Kunden erwarten heute Gesamtkonzepte von Dienstleistern, d.h. der Interessent benennt das Problem und der Dienstleister kümmert sich um sämtliche einzelnen Maßnahmen, die erforderlich sind, um eine Lösung herbeizuführen. Es ist dabei in einer Arbeitswelt, die zunehmend auf elektronische Kommunikation baut, gängige Praxis, derartige Problemstellungen nicht intern zu lösen, sondern outzusourcen. Um den Aufbau einer IT-Infrastruktur mit Lösungen kümmern sich daher Dritte, die Daten sammeln, pflegen und verarbeiten und Datenbanken aufbauen, verkaufen und vermieten. Entsprechendes gilt für die Dienstleistungen der Klasse 41.

Bei den Dienstleistungen der Klasse 36 „Fundraising; Sammeln von Spenden für Dritte und für Wohltätigkeitszwecke“ weist der angemeldete Slogan lediglich auf den Zweck hin, den der Anbieter mit der Dienstleistung erreichen möchte: er will Sponsoren oder Spender generieren, damit Dritte sich um andere kümmern können. Wohltätigkeit ist nicht kostenneutral. Das „Kümmern“, die Unterstützung, die gewährt werden soll, sei es bei Unterernährung in der Dritten Welt, Naturkatastrophen, Bildungsförderung von Kindern in sozialen Brennpunkten, dem Bereitstellen von Mittagstischen für sozial Schwache etc. besteht in tätiger, karitativer Hilfe, die allerdings erhebliche finanzielle Kosten verursacht. Dafür werden Dienstleistungen angeboten, wie und wo am effektivsten Spender gewonnen und Spenden gesammelt werden können.

Auch in Bezug auf die Dienstleistungen der Klasse 35 wird der Verkehr der Wortfolge lediglich den sachbezogenen Hinweis darauf entnehmen, dass der Dienstleister sich inhaltlich u.a. um die Werbung oder das Unternehmen des Kunden kümmern wird. Der Kunde erklärt seine Vorstellungen oder Zielvorgaben und der Dienstleister „kümmert sich darum“; z.B. indem er eine Werbekampagne für ein bestimmtes Produkt entwickelt, ein Marketingkonzept für ein Unternehmen ausarbeitet, eine Strategie zur Fusionierung mehrerer Unternehmen entwickelt etc.

Die angemeldete Wortfolge „we care“ vermittelt für sämtliche angemeldeten Waren und Dienstleistungen eine rein werblich anpreisende Sachaussage. Anhaltspunkte, dass der Verkehr die Wortfolge auch als Herkunftshinweis verstehen könnte, ergeben sich nicht.

c) Einer Bejahung der Unterscheidungskraft steht schließlich entgegen, dass es sich bei „We care“ um eine allgemeine Werbebotschaft handelt.

Die oben aufgeführten Verwendungsbeispiele zeigen, dass das Anmeldezeichen und damit vergleichbare Wortfolgen als anpreisende und universell anwendbare Leistungsversprechen zur werblichen Herausstellung des eigenen Angebots eingesetzt werden. Angesichts dieser Verwendung und der Gewöhnung des Verkehrs hieran wird das Publikum in dem angemeldeten Wortzeichen in seiner Bedeutung „Wir kümmern uns“ auch nur eine anpreisende Aussage allgemeiner Art erkennen, dem Zeichen aber keinen individualisierenden Herkunftshinweis entnehmen.

3. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliegt, kann dahinstehen, ob das angemeldete Zeichen auch freihaltungsbedürftig ist gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

4. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf die Eintragung ihrer Ansicht nach vergleichbarer Drittmarken beruft, ändert dies nichts an der fehlenden Schutzfähigkeit des verfahrensgegenständlichen Zeichens. Diese Voreintragungen betreffen teilweise schon andere Waren und Dienstleistungen und sind überwiegend auch nicht mit dem hier zu beurteilenden Anmeldebegriff vergleichbar. Schließlich sind Voreintragungen nicht bindend. Denn auch unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz darf nicht von einer den rechtlichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung abgesehen werden (vgl. EuGH, GRUR 2009, 667 Rdnr. 18 - Bild-digital und ZVS Zeitungsvertrieb Stuttgart; BGH, GRUR 2014, 376 Rdnr. 19 - grill meister; WRP 2011, 349 Rdnr. 12 - FREIZEIT Rätsel Woche; GRUR 2011, 230 Rdnr. 12 - SUPERgirl).