BPatG 02.12.2014 - 29 W (pat) 531/14

I.

Das Wortzeichen

Ganz schön ausgeschlafen

ist am 25. Juli 2013 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für nachfolgende Dienstleistungen angemeldet worden:

Klasse 35: Einzelhandelsdienstleistungen, auch online und per Teleshopping, im Zusammenhang mit Matratzen (einschließlich Auflagematratzen), Betten (einschließlich Wasserbetten), Kissen, Kopfkissen, Nackenrollen, Heizdecken, Heizkissen (elektrisch), Luftmatratzen, Luftkissen, Bettwaren, Bettdecken, Bettzeug, Lattenrosten, Bettgestellen, Vibratoren für Betten, Unterlagen für Inkontinente, orthopädischen Artikeln.

Mit Beschluss vom 23. Juni 2014 hat die Markenstelle für Klasse 35 die Anmeldung gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG i.V.m. § 37 Abs. 1 MarkenG wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Die sprachüblich gebildete Wortfolge werde von den angesprochenen Verkehrskreisen im Zusammenhang mit den beanspruchten Einzelhandelsdienstleistungen für Schlafprodukte lediglich als werbeanpreisende Angabe dahingehend verstanden, dass entweder der Anbieter oder dessen Kunde ganz schön ausgeschlafen - im Sinne von clever, intelligent bzw. klug - sei. Ebenso könne die Wortfolge wortwörtlich verstanden werden, nämlich dass der Kunde durch die Inanspruchnahme der gehandelten Schlafprodukte ganz schön ausgeschlafen sei. Der Slogan werde bereits von anderen Anbietern verwendet, um auf ihre Dienstleistungen wie z.B. Einzelhandel und Beratung im Bereich des Schlafens aufmerksam zu machen und das Interesse des Kunden zu wecken. Schließlich führe weder die Doppeldeutigkeit noch die inhaltliche Unbestimmtheit dieser allgemein gehaltenen Wortfolge zur Schutzfähigkeit des Zeichens.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie sinngemäß beantragt,

den Beschluss des DPMA vom 23. Juni 2014 aufzuheben.

Sie vertritt die Ansicht, dass der Werbeslogan für die in Rede stehenden Dienstleistungen weder eine unmittelbar beschreibende Angabe darstelle noch einen engen beschreibenden Bezug zu diesen herstelle. Das Wort „ausgeschlafen“ könne sowohl als „schlafen, bis die Müdigkeit überwunden ist“ als auch als „klug, gewitzt, clever“ verstanden werden. Hinzu komme, dass auch die weiteren Bestandteile Interpretationsspielraum schafften; so könne „Ganz schön“ zum einen als „Aussehen, das als anziehend, wohlgefällig, bewundernswert empfunden wird“, zum anderen im Sinne von „ziemlich, sehr“ aufgefasst werden. Durch die Inanspruchnahme der unter der Marke angemeldeten Einzelhandelsdienstleistungen würden aber die jeweiligen Personen weder besonders ausgeschlafen, klug, äußerlich schön oder gar gewitzt werden. Eine beschreibende Aussage, wie sie die Markenstelle dem Zeichen beimesse, ergebe sich erst nach hochgradig analysierender Betrachtungsweise. Aber selbst wenn in dem Anmeldezeichen eine einfache beschreibende Sachangabe zu sehen sein sollte, stehe dies der Unterscheidungskraft nicht entgegen. Denn dessen Eignung zum Herkunftshinweis ergebe sich jedenfalls daraus, dass der Slogan eine gewisse Originalität und Prägnanz aufweise, ein Mindestmaß an Interpretationsaufwand erfordere und bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen Denkprozess auslöse. Ohne Bedeutung sei schließlich nach der Rechtsprechung, dass eine Verwendung des Anmeldezeichens in der Werbung bereits feststellbar sei. Ohnehin belegten die ermittelten Beispiele keine werbliche oder markenmäßige Verwendung für die hier relevanten Einzelhandelsdienstleistungen. Eine entgegenstehende übliche Verwendung des Kennzeichens für entsprechende Dienstleistungen sei jedenfalls nicht erkennbar.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die nach §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 MarkenG zulässige Beschwerde der Markenanmelderin hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Eintragung des angemeldeten Wortzeichens „Ganz schön ausgeschlafen“ als Marke gemäß §§ 33 Abs. 2, 41 MarkenG steht hinsichtlich der beanspruchten Dienstleistungen das absolute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Die Markenstelle hat der angemeldeten Bezeichnung daher zu Recht die Eintragung versagt.

1. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH GRUR 2010, 228 Rn. 33 - Audi AG/ HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH GRUR 2013, 731 Rn. 11 - Kaleido; GRUR 2012, 270 Rn. 8 - Link economy). Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH GRUR 2014, 565 Rn. 12 - smartbook; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 - Starsat; GRUR 2010, 1100 Rn. 10 - TOOOR!).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143 Rn. 15 - Aus Akten werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24 - Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 943 Rn. 24 - SAT 2; BGH WRP 2014, 449 Rn. 11 - grill meister). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 -Henkel; BGH GRUR 2014, 573 Rn. 11 - HOT; a.a.O. Rn. 12 - Link economy; MarkenR 2000, 420 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674 Rn. 86 - Postkantoor; BGH, a.a.O. Rn. 11 - Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH a.a.O. Rn. 20 – TOOOR!; GRUR 2010, 640 Rn. 13 - hey!).

An die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen und Slogans sind keine strengeren Maßstäbe anzulegen als bei sonstigen Wortzeichen (EuGH GRUR Int. 2012, 914 Rn. 25 - Smart/HABM [WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH]; a.a.O. Rn. 36 - Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; GRUR 2004, 1027, Rn. 33 und 34 - Erpo Möbelwerk [Das Prinzip der Bequemlichkeit]; BGH GRUR 2014, 872 Rn. 14 - Gute Laune Drops; GRUR 2014, 565 Rn. 14 - smartbook). Nicht gerechtfertigt ist es daher, das Kriterium der Unterscheidungskraft zu ersetzen oder von ihm abzuweichen, etwa dergestalt, dass die sloganartige Wortfolge phantasievoll sein und ein begriffliches Spannungsfeld, das einen Überraschungs- und damit Merkeffekt zur Folge habe, aufweisen müsse (vgl. EuGH a.a.O. Rn. 38 und 39 - Audi AG/ HABM [Vorsprung durch Technik]; a.a.O. Rn. 31 und 32 - Erpo Möbelwerk [Das Prinzip der Bequemlichkeit]; BGH GRUR 2002, 1070, 1071 - Bar jeder Vernunft). Gleichwohl werden Wortmarken in Form von Werbeslogans vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie andere Markenkategorien. Insoweit ist bei Slogans, die eine im Vordergrund stehende Werbefunktion ausüben, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Durchschnittsverbraucher aus solchen Slogans gewöhnlich nicht auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen schließen. Wortfolgen, die nach Art eines Slogans gebildet sind, wird der Verkehr daher als eine Beschreibung oder Anpreisung des Inhalts oder Gegenstands entsprechender Waren und Dienstleistungen auffassen (vgl. EuGH a.a.O. Rn. 35 - Erpo Möbelwerk [Das Prinzip der Bequemlichkeit]; BGH GRUR 2000, 882, 883 - Bücher für eine bessere Welt; BGH GRUR 2002, 1070, 1071 - Bar jeder Vernunft). Demgegenüber können Indizien für die Eignung als betrieblicher Herkunftshinweis - auch wenn sie keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung der Unterscheidungskraft darstellen - die Kürze, eine gewisse Originalität sowie die Prägnanz einer Wortfolge sein. Auch die Mehrdeutigkeit und Interpretationsbedürftigkeit einer Wortfolge kann einen Anhaltspunkt für eine hinreichende Unterscheidungskraft bieten (EuGH a.a.O. Rn. 47 - Audi AG/ HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH GRUR 2013, 552 Rn. 9 - Deutschlands schönste Seiten). Dabei dürfen die Anforderungen an die Eigenart im Rahmen der Bewertung nicht überspannt werden. Auch einer für sich genommen eher einfachen Aussage kann nicht von vornherein die Eignung zur Produktidentifikation abgesprochen werden (vgl. EuGH a.a.O. Rn. 25–30 - Smart/HABM [WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH]; BGH GRUR 2009, 949 Rn. 12 - My World).

2. Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG genügt die angemeldete sloganartige Wortfolge nicht. Denn sie wird von den angesprochenen Verkehrskreisen nur als werblich anpreisende Sachaussage aufgefasst; zudem erschöpft sich das Zeichen in einer Werbebotschaft allgemeiner Art.

a) Die angemeldete Wortfolge „Ganz schön ausgeschlafen“ ist sprach- und werbeüblich gebildet.

„Ganz schön“ bedeutet umgangssprachlich „ziemlich, besonders“ (vgl. www.redensarten-index.de) und „ausgeschlafen“ neben seiner wörtlichen Bedeutung unter anderem „aufgeweckt, clever, einfallsreich, hellwach, pfiffig, schlau“ (vgl. DUDEN unter www.duden.de).

Mit „Ganz schön ausgeschlafen” werden im übertragenen Sinn in einer Art Redewendung Menschen bezeichnet, die clever und gewitzt ihre Pläne umsetzen bzw. ihre Ziele verfolgen. In diesem Sinne ist die Wortfolge umfangreich sowohl in der Werbung wie auch in den allgemeinen Medien in Gebrauch, wie nicht zuletzt die bereits übersandten Rechercheergebnisse belegen (z.B. Bl. 14 d.A.: „…Unsere österreichischen Nachbarn sind ganz schön ausgeschlafene Kerlchen…“; „Bl. 39 d. VA.: „…Unsere Fachberaterinnen und Berater sind ganz schön ausgeschlafen, wenn es darum geht Ihr Schlafzimmer richtig gemütlich aber trotzdem funktional einzurichten…“.). Die in der Redewendung enthaltene Aussage hat im Übrigen einen realen Hintergrund: Die Schlafforschung zeigt, dass Menschen, die ausreichend und gut schlafen, in der Regel leistungsfähiger sind und ein stabileres Nervenkostüm als Kurz- oder Schlechtschläfer haben.

Hinsichtlich der möglichen Gesamtbedeutungen des Anmeldezeichens kann schon auf die eigenen Ausführungen der Beschwerdeführerin verwiesen werden. Zutreffend hat diese dargestellt, dass dem Anmeldezeichen neben der  Bedeutung „Ziemlich pfiffig, aufgeweckt, gewitzt/Besonders clever“ der weitere Sinngehalt „Besonders gut ausgeruht/ziemlich gut und ausreichend Schlaf bekommend habend“ zukommt.

Gerade wegen dieser „Doppeldeutigkeit“ gehört die Wortfolge „Ganz schön ausgeschlafen“ zur aktuellen Werbesprache in der hier relevanten Einrichtungs- und Möbelbranche und im Bereich sonstiger Produkte im Zusammenhang mit Schlafen; sie ist hier äußerst beliebt (vgl. auch www.slogans.de) und wird – und wurde bereits vor dem Anmeldezeitpunkt - häufig verwendet. Dies belegen – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - die von der Markenstelle ermittelten Verwendungsbeispiele sowie ergänzend die vorab übermittelten Ergebnisse der Senatsrecherche (Bl. 11-22 d.A.):

- unter dem Slogan „Ganz schön ausgeschlafen!“ werden bei tchibo.de Schlafprodukte wie z.B. Microfaser-Bettwäsche, Moskitonetz-Himmel, Nackenstützen, Nachtwäsche, Kissenbezüge, Thermometer, Kissen, Kopfkissenspray u.v.m. beworben;

-  eine Matratze der Firma S… wird wie folgt beworben: „Ganz schön ausgeschlafen! Ganz gleich, ob  sie Rücken-, Seiten-, oder Bauchschläfer sind, Seniswell erfüllt Ihre Sehnsucht vom harmonischen Schlafen…“;

- Produkte der Firma Y… GmbH werden wie folgt angepriesen: „Ganz schön ausgeschlafen: Die Schlafsäcke der Elements-Linie erfinden die Kunstfaser…Für anspruchsvolle Schlafmützen…“;

-  unter der Überschrift „Ganz schön ausgeschlafen“ wird ein spezieller Wecker, der die Tiefschlafphase schont, vorgestellt;

-  auf der Homepage „Schlaffabrik.net“ eines Matratzenherstellers und –händlers ist über dessen Angebot folgendes zu lesen: „Schlaffabrik.net – Ganz schön ausgeschlafen! Der Schlaf ist das Wichtigste was der Körper zur Regeneration braucht. …Jahrelange Erfahrung in der Konstruktion und Entwicklung in der Matratzenindustrie und der richtige Umgang mit den wichtigen Materialien, sind die Grundvoraussetzung für hochwertige Schlafsysteme…“;

-  die Produkte eines Möbelherstellers werden wie folgt angepriesen: „Ganz schön ausgeschlafen - Schlafzimmermöbel von Möbel Willinger …Schlafzimmer und Schlafsysteme – für einen guten Schlaf statt einer harten Nacht.“;

- verschiedene Produkte wie Naturbetten, Matratzen, Betteinsätze und Bettwaren der Firma elastica-Schlafsysteme werden unter dem Werbespruch „Ganz schön ausgeschlafen!“ vorgestellt.

Angesichts dieser Verwendung wird der angesprochene Verkehr das Anmeldezeichen nur als anpreisende Aussage im Sinne eines Produkt- oder Umstandsversprechens auffassen. Die Beispiele zeigen zudem, dass das Publikum an die doppeldeutige Verwendung der Wortfolge gewöhnt ist; dies spricht zusätzlich für die ohnehin schon naheliegende Annahme, dass die angesprochenen Verkehrskreise das aus allgemein verständlichen Begriffen bestehende Gesamtzeichen ohne weiteres und unmittelbar verstehen (vgl. hierzu auch BPatG, Beschluss vom 19.03.2013, 33 W (pat) 525/11 – Durch die Bank mehr Möglichkeiten). Anders als die Beschwerdeführerin meint, bedarf es zur Erfassung dieser gebräuchlichen Aussageinhalte keinerlei analysierender Betrachtung.

b) In beiden möglichen Bedeutungen ist das Zeichen in Bezug auf die hier beanspruchten Dienstleistungen werblich beschreibend.

Ziel von Produkten im Zusammenhang mit dem Schlafen ist es, dem Kunden ein gesundes und gutes Schlafen zu ermöglichen. Die Waren der Klassen 20, auf die sich die Einzelhandelsdienstleistungen beziehen, werden durch „Ganz schön ausgeschlafen“ werblich als dafür bestimmt und geeignet herausgestellt. In Bezug auf die Einzelhandelsdienstleistungen der Klasse 35 kann mithin anpreisend auf deren Gegenstand hingewiesen werden. Gleichzeitig ist dem Slogan auch der Hinweis zu entnehmen, dass der Käufer besonders clever ist, wenn er auf das Sortiment, dass ihm einen solchen erholsamen Schlaf ermöglicht, zurückgreift.

Die Annahme einer beschreibenden Bedeutung eines Begriffs setzt im Übrigen nicht voraus, dass der Verkehr mit der Bezeichnung eine konkrete Vorstellung über besondere Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen verbindet, die unter der Bezeichnung angeboten werden. Von einem beschreibenden Begriff kann vielmehr auch auszugehen sein, wenn das Zeichen verschiedene Bedeutungen hat, sein Inhalt nicht klar umrissen ist oder nur eine der möglichen Bedeutungen die Waren oder Dienstleistungen beschreibt (BGH GRUR 2014, 569 Rn. 18 - HOT). Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der allein durch die verschiedenen Deutungsmöglichkeiten hervorgerufene Interpretationsaufwand des Verkehrs für die Bejahung einer Unterscheidungskraft nicht ausreicht (BGH GRUR 2014, 872 Rn. – Gute Laune Drops; a.a.O. Rn. 24 – HOT).

Die angemeldete Wortfolge „Ganz schön ausgeschlafen“ vermittelt damit für die Einzelhandelsdienstleistungen eine rein werblich anpreisende Sachaussage. Anhaltspunkte, dass der Verkehr die Wortfolge auch als Herkunftshinweis verstehen könnte, ergeben sich nicht.

c) Einer Bejahung der Unterscheidungskraft steht schließlich entgegen, dass es sich bei „Ganz schön ausgeschlafen“ um eine allgemeine Werbebotschaft handelt.

Wie unter anderem die oben aufgeführten Verwendungsbeispiele zeigen, sind  im Wirtschaftsleben Aussagen, die vermitteln, dass man besonders clever und intelligent ist, wenn man ein bestimmtes Produkt- bzw. Dienstleistungsangebot in Anspruch nimmt, gebräuchlich und werden umfangreich zur werblichen Herausstellung der eigenen Waren und Dienstleistungen, welcher Art auch immer, eingesetzt (vgl. Wörterbuch der Werbesprache, Rothfuss Verlag, Stichwörter „ganz schön“ und „clever“; www.slogans.de unter den Stichwörtern „ganz schön“, „ausgeschlafen“, „Ausgeschlafene“; BPatG, Beschluss vom 07.02.2000, 30 W (pat) 149/99 – CLEVER. mit Verwendungsbeispiel „Ganz schön clever“ für Drucker; Beschluss vom 22.10.1996, 24 W (pat) 183/95 – Clever). Angesichts dieser Verwendung und der Gewöhnung des Verkehrs hieran wird das Publikum in dem angemeldeten Wortzeichen in seiner Bedeutung „Ganz schön clever /Besonders pfiffig, aufgeweckt, gewieft“ auch nur eine anpreisende Aussage allgemeiner Art erkennen, dem Zeichen aber keinen individualisierenden  Herkunftshinweis entnehmen.

3. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliegt, kann dahinstehen, ob das angemeldete Zeichen auch freihaltungsbedürftig ist gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

4. Der Umstand, dass für die Beschwerdeführerin beim DPMA die Marke „Ganz schön ausgeschlafen“ für Waren der Klassen 20 und 24, also u.a. auch solche, auf die sich die hier beanspruchten Einzelhandelsdienstleistungen beziehen, am 15.07.2005 angemeldet und am 30.09.2005 in das Register eingetragen wurde, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn zum einen ist – wie oben bereits dargelegt - für die Beurteilung, ob der Eintragung Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG entgegenstehen, das Verkehrsverständnis im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke  - mithin hier Juli 2013 - zugrunde zu legen. Ist wie im streitgegenständlichen Fall zu diesem Zeitpunkt das Schutzhindernis zu bejahen, so muss eine Eintragung unterbleiben. Zum anderen ist die Beurteilung der Eintragungsfähigkeit unabhängig von der Person des Anmelders/Inhabers vorzunehmen; selbst wenn für einen Anmelder daher bereits ein identisches Zeichen für dieselben Waren oder Dienstleistungen eingetragen wurde, sind aus diesem Grunde keine noch geringeren Anforderungen an das Vorliegen der Unterscheidungskraft zu stellen als sonst (vgl. BGH GRUR 2009, 411 Rn. 14 – STREETBALL).