BPatG 14.07.2010 - 29 W (pat) 22/10

I.

Das Wortzeichen

PVS-Benchmark

ist am 2. März 2007 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für Waren der Klasse 9 und Dienstleistungen der Klassen 35 und 38 angemeldet worden: Nach einer Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses im Beschwerdeverfahren auf den Bereich der Arztpraxen soll sie nunmehr nur noch für die Waren und Dienstleistun-gen der

Klasse 9: Software zur Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit von Arztpraxen;

Klasse 35: Betriebswirtschaftliche Beratung und Erstellung von betriebswirtschaftlichen Gutachten für Arztpraxen; Zusammenstellung, Systematisierung und Pflege von Informationen und Daten von Arztpraxen in Datenbanken;

Klasse 38: Bereitstellung und Übermittlung von Informationen und Daten über Arztpraxen über das Internet und andere elektronische Medien; Bereitstellung des Zugriffs zu Datenbanken durch Arztpraxen über das In-ternet und andere elektronische Medien;

in das Markenregister eingetragen werden.

Mit Beschluss vom 7. April 2008 hat die Markenstelle für Klasse 35 die Anmeldung gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Sie hat ausgeführt, dass sich die sprachüblich gebildete Bezeichnung aus der Abkürzung "PVS" für "Privatärztliche Verrechnungsstelle" und dem inzwischen auch im Deutschen üblichen englischen Grundwort "Benchmark", der "Maßstab für den Vergleich von Leistungen" bedeute, zusammensetze, so dass die angesprochenen Verkehrskreise, bei denen es sich um potentielle Nutzer privatärztlicher Verrechnungsstellen handele, das angemeldete Zeichen als Sachinformation dahingehend verstünden, dass Gegenstand und Bestimmung der beanspruchten Waren und Dienstleistungen die Erstellung und Bereitstellung eines PVS-Benchmarks sei. Der Umstand, dass andere "PVS"-Marken eingetragen worden seien, sei nicht geeignet, dem Anmeldezeichen zur Eintragung zu verhelfen. Die gegen diesen Beschluss eingelegte Erinnerung des Anmelders hat die Markenstelle mit Beschluss vom 15. August 2008 wegen Bestehens eines Freihaltebedürfnisses zurückgewiesen. Das Gesamtzeichen mit seiner Bedeutung "PVS – Maßstab für den Vergleich von Leistungen" bezeichne Art und Inhalt des Angebots des Anbieters, nämlich, dass der Träger Abrechnungen/Verrechnungen auf dem Gebiet der privatärztlichen Leistungen und diesbezügliche Vergleiche/Optimierungen erbringe. Zudem sei die angemeldete Bezeichnung geeignet, als Inhaltsangabe der beanspruchten Software, aber auch einer betriebswirtschaftlichen Beratung oder einer Systematisierung von Informationen und Daten in Datenbanken zu dienen. Daher müsse die Bezeichnung für Mitkonkurrenten, die ebenfalls Abrechnungsdienstleistungen erbrächten, freigehalten werden.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders, mit der er sinngemäß beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 7. April 2008 und 15. August 2008 aufzuheben.

Zur Begründung trägt er vor, dass das Zeichenelement "PVS" kein Gattungsbegriff, sondern das Kennzeichen des im Jahre 1949 gegründeten Verbands der Privatärztlichen Verrechnungsstellen e. V. (nachfolgend: PVS Verband) und seiner Regionalverbände sei (Anlage A 1, Bl. 28 – 31 GA), zu denen auch er zähle. Die angemeldete Wortmarke spreche den Durchschnittsverbraucher in Deutschland an, welcher "PVS" weder als Abkürzung für "Privatärztliche Verrechnungsstelle" erkenne noch dem Markenbestandteil "Benchmark" eine ihm bekannte Bedeutung gebe. Der geringe Teil der Verkehrskreise, der den Bestandteil "PVS" als Abkürzung des Kennzeichens des PVS Verbandes und seiner Regionalverbände erkenne, wisse, dass es keine Software und Dienstleistungen zum Vergleich der Leistungen des PVS Verbandes und seiner Regionalverbände gebe und auch nicht geben werde, weil der PVS Verband und seine Regionalverbände nach außen geschlossen mit einem einheitlichen Leistungsprofil aufträten. Der andere Teil nehme nicht an, dass die unter dem angemeldeten Zeichen angebotene Software und die Dienstleistungen einem Vergleich von Leistungen des PVS Verbandes und seiner Regionalverbände dienten. Die angesprochenen Verkehrskreise würden daher davon ausgehen, dass es sich um Software und Dienstleistungen handele, die einen Vergleich der Leistungen Dritter, nämlich der Leistungsfähigkeit von Arztpraxen, ermöglichen solle. "PVS" sei zudem ein unterscheidungskräftiges Markenelement, das sich in zahlreichen eingetragenen Kennzeichen (vgl. Registerauszüge als Anlage zum Schriftsatz vom 17. August 2007, Bl. 50 – 65 VA) und als Kennzeichen zahlreicher Unternehmen (Google-Treffer, Anlage 2, Bl. 32 – 44 GA) finde. Die Kombination von "PVS" und "Benchmark" sei ungebräuchlich und phantasievoll und werde im Verkehr nicht zur Bezeichnung der Beschaffenheit oder sonstiger Merkmale der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen benutzt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat im tenorierten Umfang Erfolg und ist im Übrigen unbegründet.

1. Der Eintragung des vorliegenden Wortzeichens als Marke gemäß §§ 33 Abs. 2, 41 MarkenG steht in Bezug auf die angemeldeten Dienstleistungen der Klassen 35 und 38 im tenorierten Umfang kein absolutes Schutzhindernis, insbesondere auch nicht das der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 oder des Freihaltebedürfnisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, entgegen.

a) Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (BGH GRUR 2006, 850, 854 Rdnr. 18 - FUSSBALL WM 2006; 2008, 1093, 1094 Rdnr. 13 - Marlene-Dietrich-Bildnis). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. u. a. EuGH GRUR 2006, 233, 235 Rdnr. 45 - Standbeutel; 229, 230 Rdnr. 27 - BioID; GRUR 2008, 608, 611 Rdnr. 66 - EUROHYPO; BGH a. a. O. - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard; GRUR 2008, 710 Rdnr. 12 - VISAGE; GRUR 2009, 949 Rdnr. 10 - My World). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O. - FUSSBALL WM 2006; a. a. O. - Marlene-Dietrich-Bildnis; GRUR 2009, 411 Rdnr. 8 - STREETBALL; 778, 779 Rdnr. 11 - Willkommen im Leben; 949 f. Rdnr. 10 - My World). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft ist die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2004, 943, 944 Rdnr. 24 -SAT 2; GRUR 2006, 411, 412 Rdnr. 24 - Matratzen Concord/Hukla; BGH a. a. O. - FUSSBALL WM 2006). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 428, 431 Rdnr. 53 - Henkel; BGH MarkenR 2000, 420, 421 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION; GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch). Ausgehend hiervon besitzen Wortmarken dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 674, 678 Rdnr. 86 – Postkantoor; BGH a. a. O. - marktfrisch; GRUR 2001, 1153 - anti KALK; GRUR 2005, 417, 418 – BerlinCard; GRUR 2006, 850, 854 Rdnr. 19 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2009, 952, 953 Rdnr. 10 - DeutschlandCard) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die – etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. BGH GRUR 2001, 1043, 1044 - Gute Zeiten – Schlechte Zeiten; BGH GRUR 2003, 1050, 1051 - Cityservice; a. a. O. - FUSSBALL WM 2006). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen (BGH a. a. O. 855 Rdnr. 28 f. - FUSSBALL WM 2006). Dabei gilt, dass je bekannter der beschreibende Begriffsgehalt für die Waren oder Dienstleistung ist, desto eher wird er auch nur als solcher erfasst, wenn er im Zusammenhang mit der Kennzeichnung der Ware oder Dienstleistung in Erscheinung tritt (BPatG GRUR 2007, 58, 60 – BuchPartner).

b) Das angemeldete Wortzeichen weist für die in den Klassen 35 und 38 beanspruchten Dienstleistungen im tenorierten Umfang weder einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsgehalt auf, noch handelt es sich um eine Angabe, durch die ein enger beschreibender Bezug zu ihnen hergestellt werden kann.

aa) Die angemeldete Marke setzt sich aus den drei Buchstaben "PVS" und dem mit einem Bindestrich angebundenen englischen Wort "Benchmark" zusammen.

aaa) Der Markenbestandteil "PVS" ist die Abkürzung für "Privatärztliche Verrechnungsstelle" (Duden, Wörterbuch der Abkürzungen, 5. Auflage, S. 324; www.abkuerzungen.de ; http://de.wikipedia.org/wiki/PVS ). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers handelt es sich hierbei nicht ausschließlich um das Kennzeichen des PVS Verbandes und seiner Regionalverbände. Eine Reihe weiterer Unternehmen nutzen den Begriff "Privatärztliche Verrechnungsstelle" oder deren Abkürzung, wie der Anmelder selbst belegt hat (Google-Treffer, Anlage 2, Bl. 32 – 44 GA), als Bezeichnung ihrer Tätigkeiten oder als Unternehmensbezeichnung, ohne dass diese dem PVS Verband oder seiner Regionalverbände angehören ( http://www.pvsgmbh.de , www.data-med-pvs.de, http://www.ipl-abrechnung.de/spezialist-fuer-privatabrechnungen ). Auch eine Suche im Branchenbuch nach "Privatärztlicher Verrechnungsstelle" ergibt eine Vielzahl nicht dem PVS Verband angehörender Unternehmen (http://www.11880.com).

bbb) Unter dem aus dem Englischen stammenden Substantiv "Benchmark" mit den Bedeutungen "Höhenmarke, Abrisspunkt, Festpunkt, Maßstab, Bezugspunkt, Bewertungsprogramm, Testprogramm" (Pons, Großwörterbuch, Englisch-Deutsch, 2002, S. 70; Duden-Oxford – Großwörterbuch Englisch, 3. Aufl. 2005 [CD-ROM]) versteht man im Deutschen "Maßstab für den Vergleich von Leistungen" (Duden – Das Fremdwörterbuch, 9. Aufl. 2007 [CD-ROM]; Duden – Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl. 2006 [CD-ROM]). "Benchmark” oder "Benchmarking” bezeichnet eine vergleichende Analyse mit einem festgelegten Referenzwert, welche in der Betriebswirtschaft ein systematischer und kontinuierlicher Prozess des Vergleichens von Produkten, Dienstleistungen und Prozessen sowohl im eigenen Unternehmen als auch mit denen in fremden Unternehmen in qualitativer und/oder quantitativer Hinsicht ist ( http://de.wikipedia.org/wiki /Benchmark).

Das Zeichen "PVS-Benchmark" bedeutet daher insgesamt "Privatärztliche Verrechnungsstelle – Maßstab für den Vergleich von Leistungen".

bb) Zu den in Klasse 35 angemeldeten Dienstleistungen "Zusammenstellung, Systematisierung und Pflege von Informationen und Daten von Arztpraxen in Datenbanken" und den in Klasse 38 beanspruchten Dienstleistungen "Bereitstellung des Zugriffs zu Datenbanken durch Arztpraxen über das Internet und andere elektronische Medien" hat das angemeldete Zeichen mit der vorgenannten Gesamtbedeutung keinerlei Bezug, weil es sich nur um technische Vorgänge handelt, die unabhängig vom Dateninhalt erbracht werden. Die angemeldete Bezeichnung kann in Bezug auf die vorgenannten, beanspruchten Dienstleistungen also keine verständliche Sachaussage vermitteln, so dass ihr nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden kann.

cc) Wegen der fehlenden Eignung zur Beschreibung der vorgenannten Dienstleistungen kann bei dem Anmeldezeichen auch ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht bejaht werden.

2. Für die beanspruchte Ware und die übrigen angemeldeten Dienstleistungen fehlt der angemeldeten Bezeichnung "PVS-Benchmark" allerdings die erforderliche geringe Unterscheidungskraft, weil sie nur einen im Vordergrund stehenden, die vorgenannte Ware und die vorbezeichneten Dienstleistungen beschreibenden Begriffsinhalt hat.

a) Die in Klasse 9 angemeldete Ware "Software zur Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit von Arztpraxen" kann sich inhaltlich mit vergleichender Analyse privatärztlicher Verrechnungsstellen befassen, weil die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von Arztpraxen z. B. auch vom Preis-/Leistungsverhältnis der eingesetzten Verrechnungsstelle abhängen kann, so dass die angemeldete Bezeichnung von den angesprochenen breiten Verkehrskreisen nur als bloße Sachaussage über den Gegenstand und die Bestimmung der Software verstanden wird. Letztere kann aber auch von einer privatärztlichen Verrechnungsstelle für eine vergleichende Analyse benötigt werden und für diesen Zweck bestimmt sein.

b) Das Gleiche gilt für die in Klasse 38 angemeldeten Dienstleistungen "Bereitstellung und Übermittlung von Informationen und Daten über Arztpraxen über das Internet und andere elektronische Medien", weil auch diese Informationen und Daten das Thema der vergleichenden Analyse privatärztlicher Verrechnungsstellen zum Inhalt haben können. Es kann sich dabei um die von den Arztpraxen zum Zwecke des Vergleichs privatärztlicher Verrechnungsstellen gesammelten Daten und die Ergebnisse ihrer Vergleichsanalyse handeln, die bereitgestellt und übermittelt werden.

c) Eine solche Analyse ist regelmäßig auch Bestandteil der in Klasse 35 beanspruchten Dienstleistungen "Betriebswirtschaftliche Beratung und Erstellung von betriebswirtschaftlichen Gutachten für Arztpraxen", weil die Auswahl einer privaten Verrechnungsstelle mit einem günstigen Preis-/Leistungsverhältnis u. a. einen nicht unmaßgeblichen Punkt im Rahmen des zu erstellenden betriebswirtschaftlichen Gesamtkonzepts einer Arztpraxis darstellt.

3. Der Umstand, dass die Kombination von "PVS" und "Benchmark" ungebräuchlich und phantasievoll ist, ändert nichts an seiner Schutzunfähigkeit für die unter Ziffer 2. aufgeführte Ware und die dort erörterten Dienstleistungen.

Denn auch wenn ein Wortzeichen bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, reicht es aus, dass es in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann (EuGH GRUR 2003, 58, 59 Rdnr. 21 - Companyline; GRUR 2004, 146, 147 f. Rdnr. 32 - DOUBLEMINT; GRUR 2004, 674, 678 Rdnr. 97 -Postkantoor; GRUR 2004, 680, 681 Rdnr. 38 - BIOMILD); dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind, sofern das Gesamtzeichen nicht infolge einer ungewöhnlichen Veränderung – etwa syntaktischer oder semantischer Art – hinreichend weit von der bloßen Zusammenfügung seiner schutzunfähigen Bestandteile abweicht (EuGH a. a. O. Rdnr. 98 – Postkantoor; a. a. O. Rdnr. 39 f. – BIOMILD; a. a. O. Rdnr. 28 –SAT.2; a. a. O. 230 Rdnr. 29 - BioID; MarkenR 2007, 204, 209 Rdnr. 77 f. -CELLTECH).

Die Bezeichnung "PVS-Benchmark" ist zwar eine lexikalisch nicht nachweisbare, sprachliche Neuschöpfung, aber der Verkehr ist daran gewöhnt, im Geschäftsleben ständig mit neuen Begriffen konfrontiert zu werden, durch die ihm sachbezogene Informationen lediglich in einprägsamer Form übermittelt werden sollen. Der Durchschnittsverbraucher wird auch bisher noch nicht verwendete, ihm aber gleichwohl verständliche Sachaussagen als solche und nicht als betriebliche Herkunftshinweise auffassen (BPatG 26 W (pat) 90/09 – brand broadcasting m. w. N.). So liegt der Fall auch bei der hier angemeldeten, nicht besonders ungewöhnlich gebildeten Wortkombination.

4. Aus den von dem Beschwerdeführer genannten Voreintragungen kann kein Eintragungsanspruch hergeleitet werden.

Zwar kann eine uneinheitliche Entscheidungspraxis des DPMA, die dazu führt, dass in einer nicht unerheblichen Zahl von Fällen wesentlich gleiche Sachverhalte ohne nachvollziehbaren Grund ungleich behandelt worden sind, grundsätzlich eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes nach Art. 3 GG darstellen. Dies setzt aber voraus, dass sich die bisherige Amtspraxis als willkürlich herausstellt und nicht erkennen lässt, welche der vorangegangenen Entscheidungen rechtmäßig und welche rechtswidrig waren (BPatG 29 W (pat) 43/04 – juris Tz. 15 - print24). Ferner wird verlangt, dass der Beschwerdeführer seiner – die Amtsermittlung immanent einschränkenden – materiellen Mitwirkungslast nachkommt. Das bedeutet, dass er substantiiert zur Vergleichbarkeit des Eintragungszeitpunkts, des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses, der Zeichen selbst und der jeweiligen Rechtsprechungssituation vortragen muss. Es genügt nicht, – wie hier – ähnlich geartete Voreintragungen ohne eigene Auswertung und Gegenüberstellung nach den vorgenannten Kriterien schlicht aufzuzählen (BPatG GRUR 2009, 1173, 1175 – Freizeit-Rätsel-Woche), worauf der Beschwerdeführer vom Senat ausdrücklich hingewiesen worden ist.

Aber selbst wenn man den Vortrag zu den genannten Voreintragungen ausreichen ließe, würde dies nichts ändern. Die Eintragungen vergleichbarer Wortmarken mit dem alleinigen oder zusätzlichen Bestandteil "PVS" aus den Jahren 1996 bis 2004 sind zu alt. Die am 24. Mai 2007 eingetragene Wortmarke "PVS" (306642530) bezieht sich auf völlig andere Waren und Dienstleistungen. Die am 11. Juli 2007 u. a. für die Klasse 35 (u. a. Unternehmensberatung, ... betriebswirtschaftliche Beratung ...) eingetragene Wortmarke "PVS PQ Fachforum" (307207102) unterscheidet sich durch den nicht beschreibenden Zusatz "PQ". Die am 23. September 2008 eingetragene Wortmarke "e-PVS" (3020080306009) wurde für andere Waren und Dienstleistungen ins Register aufgenommen. Der am 23. September 2009 eingetragenen Wortmarke "Ärztepost des PVS/Verbandes" (30200901780089) fehlt hinsichtlich der für sie in Klasse 35 geschützten Dienstleistungen "Unternehmensberatung; organisatorische und betriebswirtschaftliche Beratung im medizinischen Bereich ..." aufgrund des Markenbestandteils "Ärztepost" der beschreibende Bezug. Die Wort-/Bildmarken "PVS" (30105211, 39806707, 30664254) unterscheiden sich schon durch ihre besondere grafische Ausgestaltung von der vorliegenden Wortmarke.

Vergleichbar ist daher nur die u. a. für die Klasse 35 (Beratung bei der Organisation und Führung von Unternehmen, Organisationsberatung in Geschäftsangelegenheiten, Beratungsdienste in Fragen der Geschäftsführung) am 7. Juli 2006 eingetragene Wortmarke "PVS-Akademie" (30615570). Aber allein aus einer oder wenigen vorangegangenen Entscheidungen lässt sich noch nicht der Vorwurf einer willkürlichen Ungleichbehandlung ableiten, zumal es sich um rechtswidrig vorgenommene Eintragungen oder Eintragungen vor Eintritt einer Richtlinien- oder Rechtsprechungsänderung handeln kann. Niemand kann sich auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen, um eine identische Entscheidung zu erlangen (EuGH GRUR 2009, 667, 668 Rdnr. 18 – Volks.Handy, Volks.Camcorder, Volks.Kredit und SCHWABENPOST). Für die erforderliche Bereinigung des Markenregisters sieht das Gesetz das Löschungsverfahren vor, das von jedermann eingeleitet werden kann.