BPatG 26.01.2011 - 29 W (pat) 167/10

I.

Das farbige (rot, weiß) Wort-/Bildzeichen

ist am 17. Oktober 2007 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für nachfolgende Waren und Dienstleistungen angemeldet worden:

Klasse 16: Druckereierzeugnisse;

Klasse 35: Werbung; Werbung durch Werbeschriften; Internetwerbung; Werbung im Internet für Dritte;

Klasse 41: Unterhaltung.

Mit Beschlüssen vom 4. November 2008 und 27. Mai 2010, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für Klasse 16 die Anmeldung gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Sie hat ausgeführt, dass es sich bei den Wortelementen des Anmeldezeichens um eine ohne weiteres verständliche Wortfolge handele, die in ihrer Gesamtbedeutung im Sinne eines Verbraucherhinweises oder Berichts über aktuelle Themen, Tipps, Angebote, die sich auf den Zeitraum einer Woche beziehen, verstanden würde und damit für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen einen beschreibenden Sachhinweis darstelle. Auch die Grafik vermöge die Schutzfähigkeit des angemeldeten Zeichens nicht zu begründen, da sie lediglich aus werbeüblichen Gestaltungselementen bestehe, an die der Verkehr durch zahlreiche ähnliche Gestaltungen, insbesondere im Medienbereich, gewöhnt sei.

Hiergegen richtet sich Beschwerde der Anmelderin, mit der sie beantragt,

die Beschlüsse des DPMA vom 27. Mai 2010 und 4. November 2008 aufzuheben.

Zur Begründung trägt sie vor, der Text des Anmeldezeichens weise durch die Stellung des Adjektivs "aktuell" hinter dem Substantiv " WOCHE " eine ungewöhnliche Wortfolge ohne beschreibenden Charakter in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen auf. Hinzu komme die besondere grafische Gestaltung (unterschiedliche Schriften, roter Hintergrund, weißer, abgesetzter Rahmen, abgerundete Ecken), die dem Anmeldezeichen hier Unterscheidungskraft verleihe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die nach § 66 Abs. 1 und 2 MarkenG zulässige Beschwerde der Anmelderin hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Der Eintragung des angemeldeten Wort-/Bildzeichens als Marke gemäß §§ 33 Abs. 2, 41 MarkenG steht hinsichtlich der beanspruchten Waren und Dienstleistungen das absolute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Die Markenstelle hat der angemeldeten Bezeichnung daher zu Recht die Eintragung versagt.

a) Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (BGH GRUR 2006, 850, 854 Rdnr. 18 - FUSSBALL WM 2006; 2008, 1093, 1094 Rdnr. 13 - Marlene-Dietrich-Bildnis I). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. u. a. EuGH GRUR 2006, 233, 235 Rdnr. 45 - Standbeutel; 229, 230 Rdnr. 27 - BioID; GRUR 2008, 608, 611 Rdnr. 66 - EUROHYPO; BGH a. a. O. - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard; GRUR 2008, 710 Rdnr. 12 - VISAGE ; GRUR 2009, 949 Rdnr. 10 - My World). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O. - FUSSBALL WM 2006; a. a. O. - Marlene-Dietrich-Bildnis I; GRUR 2009, 411 Rdnr. 8 -STREETBALL; 778, 779 Rdnr. 11 - Willkommen im Leben; 949 f. Rdnr. 10 - My World). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft ist die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2004, 943, 944 Rdnr. 24 - SAT 2; GRUR 2006, 411, 412 Rdnr. 24 - Matratzen Concord/Hukla; BGH a. a. O. - FUSSBALL WM 2006). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 428, 431 Rdnr. 53 - Henkel; BGH MarkenR 2000, 420, 421 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION ; GRUR 2001, 1151, 1152 -marktfrisch). Ausgehend hiervon besitzen Wortmarken dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 674, 678 Rdnr. 86 – Postkantoor; BGH a. a. O. - marktfrisch; GRUR 2001, 1153 - anti KALK ; GRUR 2005, 417, 418 – BerlinCard; GRUR 2006, 850, 854 Rdnr. 19 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2009, 952, 953 Rdnr. 10 - DeutschlandCard ) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die – etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. BGH GRUR 2001, 1043, 1044 - Gute Zeiten – Schlechte Zeiten; BGH GRUR 2003, 1050, 1051 - Cityservice; a. a. O. - FUSSBALL WM 2006). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen (BGH a. a. O. 855 Rdnr. 28 f. - FUSSBALL WM 2006). Dabei gilt, dass je bekannter der beschreibende Begriffsgehalt für die Waren oder Dienstleistungen ist, desto eher wird er auch nur als solcher erfasst, wenn er im Zusammenhang mit der Kennzeichnung der Ware oder Dienstleistung in Erscheinung tritt (BPatG GRUR 2007, 58, 60 – BuchPartner ). Hierfür reicht es aus, dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann (EuGH GRUR 2003, 58, 59 Rdnr. 21 -Companyline; GRUR 2004, 146, 147 f. Rdnr. 32 - DOUBLEMINT; GRUR 2004, 674, 678 Rdnr. 97 - Postkantoor; GRUR 2004, 680, 681 Rdnr. 38 - BIOMILD); dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind, sofern das Gesamtzeichen nicht infolge einer ungewöhnlichen Veränderung – etwa syntaktischer oder semantischer Art – hinreichend weit von der bloßen Zusammenfügung seiner schutzunfähigen Bestandteile abweicht (EuGH a. a. O. Rdnr. 98 - Postkantoor; a. a. O. Rdnr. 39 f. – BIOMILD; a. a. O. Rdnr. 28 – SAT 2; a. a. O. Rdnr. 29 - BioID; MarkenR 2007, 204, 209 Rdnr. 77 f. – CELLTECH).

b) Der Wortbestandteil des angemeldeten Zeichens hat nur einen im Vordergrund stehenden, die beanspruchten Waren und Dienstleistungen beschreibenden Begriffsinhalt.

aa) Die um Schutz nachsuchende Angabe setzt sich sprachüblich aus zwei zum deutschen Sprachschatz gehörenden und daher allgemein verständlichen Wortelementen zusammen, nämlich aus dem Substantiv "Woche” mit der Bedeutung "(ständig wiederkehrende) Folge von sieben Tagen” (Duden - Deutsches Univer-salwörterbuch, 6. Aufl. 2006 [CD-ROM], Anlage 1 zum Schreiben des Senats vom 24. Januar 2011 - sämtliche nachfolgend aufgeführten Anlagen beziehen sich auf das vorbezeichnete Schreiben) und dem Adjektiv "aktuell” mit den Bedeutungen "gegenwärtig vorhanden, bedeutsam für die unmittelbare Gegenwart, zeitnah, zeitgemäß” (Duden - Deutsches Universalwörterbuch, a. a. O. Anlage 2). Die Wortfolge kann in ihrer Gesamtbedeutung ohne weiteres als "bedeutsam für den Zeitraum einer bzw. der gegenwärtigen Woche" verstanden werden.

Es handelt sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch nicht um eine ungewöhnliche Wortfolge. Vielmehr wird nach dem Ergebnis der Internetrecherche des Senats das Adjektiv "aktuell" häufig hinter dem Substantiv "Woche" verwendet, wie z. B.

-  "WETTERDATEN - WOCHE AKTUELL" (http://www.sonne-regen-schnee.de/aktuelle-wetterdaten/woche-aktuell.html, Anlage 3);

- "Private Wetterstation Wechselburg – Windrichtungen Woche aktuell” (http://wetterstation-wechselburg.de, Anlage 4);

- "121. Travemünder Woche aktuell: Lübecks Uni-Präsident gewinnt  Rotspon   Cup” (http://www.eilunh.de/Nachrichten-Ostsee/.., Anlage 5);

- "Grüne Woche aktuell - Berlin - Der 100.000. Besucher der Grünen Woche wird heute … erwartet…." (http://www.proplanta.de/Agrar-Nachrichten/Veranstaltungen/.., Anlage 6);

- "Die nächste Woche aktuell - Sonntag, 9. Januar 10.00 Uhr Gottesdienst in der Auferstehungskirche …” (http://www.auferstehung-og.de, Anlage 7);

- "Schnäppchen der Woche aktuell: News und Informationen …themen.t-online.de/news/schnaeppchen-der-woche" (Anlage 8);

- "Lokale Tiefpreise der Woche aktuell im VOLKSSPAREN-SYSTEM:...www.volkssparen.com/” (Anlage 9);

- "Ihr Kinoprogramm – jede Woche aktuell im Posteingang” (http://www.kinocenter-eckernfoerde.de, Anlage 10);

Die angemeldete Wortfolge ist daher eine dem Verkehr aus verschiedenen Zusammenhängen geläufige (anpreisende) Aussage im Sinne eines Verbraucherhinweises oder Berichts über aktuelle Themen, Tipps, Angebote, die sich auf den Zeitraum einer Woche beziehen.

bb) Der Text des Anmeldezeichens vermittelt den angesprochenen inländischen Verkehrskreisen einen Sachhinweis auf den Inhalt bzw. die Art der angemeldeten Waren und Dienstleistungen.

aaa) Für die beanspruchten Waren der Klasse 16, nämlich Druckereierzeugnisse, eignet sich " WOCHEaktuell " als Angabe über den Inhalt dieser Waren. Unter dem Titel " WOCHEaktuell " können wöchentlich neu verfasste Hinweise oder Berichte über aktuelle Themen, Tipps und Angebote aus verschiedenen Bereichen erscheinen. Wegen des im Vordergrund stehenden beschreibenden Sinngehalts werden die angesprochenen Verkehrskreise in der Wortfolge daher keinen betriebsbezogenen Herkunftshinweis erkennen.

Zeichen oder Angaben, die sich – wie hier – in der Art eines Titels zur Angabe des Inhalts für die beanspruchten Waren eignen, fehlt regelmäßig die erforderliche Unterscheidungskraft (BGH GRUR 2000, 882, 883 - Bücher für eine bessere Welt; BGH GRUR 2009, 778 Rdnr. 16 - Willkommen im Leben). Nicht maßgeblich ist in diesem Zusammenhang, ob der Werkinhalt durch die Bezeichnung thematisch genau angegeben wird. Auch Werktitel sind oft vage und unbestimmt gehalten. Wird die Bezeichnung als Hinweis auf den - wie auch immer gearteten - Inhalt des Werks verstanden und erlangt sie damit eine werktitelähnliche Funktion, dient sie nach Auffassung des Verkehrs jedenfalls nicht als Unterscheidungsmittel der Waren und Dienstleistungen. Die Unterscheidungskraft beurteilt sich auch für die in Rede stehenden Waren nicht nach den geringeren Anforderungen für Werktitel, sondern nach markenrechtlichen Grundsätzen (BGH GRUR 2001, 1043, 1045 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten; GRUR 2009, 949 Rdnr. 17 - My World; BGH GRUR 2010, 1100 Rdnr. 14 – TOOOR !).

bbb) Die in Klasse 41 angemeldete Dienstleistung "Unterhaltung" kann unterhaltende Themen (z. B. aus dem Boulevardbereich), Spiele, Rätsel, Filme u. Ä., die wöchentlich neu erscheinen bzw. angeboten werden, zum Gegenstand haben, wie die folgenden Fundstellen belegen:

- "Download-Charts: Top 100 Hobby & Unterhaltung der Woche" (http://www.chip.de, Anlage 12);

- "Unterhaltung - GERÜCHT DER WOCHE - Twilight: Ende eines Traumpaares?" (http://www.arcor.de, Anlage 13);

- "Links der Woche: Recht, Marketing, Verbrauchertipp, Unterhaltung" (http://www.take-me-to-auction.de, Anlage 14);

- "Unterhaltung: Video der Woche" (http://koblenz.eins.de, Anlage 15);

- "Das Gratis-Spiel der Woche - DIAMANTENFEE 2 ..Heute präsentieren wir euch wieder ein Premium-Downloadspiel kostenlos." (http://www.sparwelt.de, Anlage 16);

- "Freizeit Revue" ist eine unterhaltende Wochenzeitschrift mit vielen Rätseln und spannender Unterhaltung. Woche für Woche finden Sie interessante Reportagen über die Adelshäuser und Prominenten aus der ganzen Welt. .." (http://www.abo-einfach.de, Anlage 17).

Somit wird das angesprochene Publikum in der Wortfolge " WOCHEaktuell " im Zusammenhang mit Unterhaltung lediglich eine (anpreisende) Sachangabe sehen, nicht jedoch einen betrieblichen Herkunftshinweis.

ccc) Hinsichtlich der in Klasse 35 beanspruchten Dienstleistungen "Werbung; Werbung durch Werbeschriften; Internetwerbung; Werbung im Internet für Dritte" kommt der Wortfolge " WOCHEaktuell ” ebenfalls ein im Vordergrund stehender beschreibender Sinngehalt zu.

Die angesprochenen Verkehrskreise werden in der gegenständlichen Wortfolge einen Sachhinweis auf die Art der Werbedienstleistungen sehen, nämlich, dass es sich um spezielle Werbemaßnahmen in verschiedenen Medien, die auf den Zeitraum einer Woche beschränkt bzw. zugeschnitten sind, handeln kann. Man denke in diesem Zusammenhang an die Anzeigenschaltung bzw. Werbebeilagen in Wochenzeitschriften; auch im Internet erscheint wochenweise Werbung für neue Angebote (vgl. www.rewe.de , Anlage 18; www.edeka.de , Anlage 19; www.kaufda.de , Anlage 20). Es ist daher möglich und naheliegend, dass sich Anbieter von Werbedienstleistungen auf derartige wöchentliche Werbemaßnahmen spezialisieren. Den Wortbestandteilen des Anmeldezeichens kommt daher auch insoweit keine herkunftshinweisende Funktion zu.

c) Das angemeldete Zeichen erhält auch nicht durch die grafische Ausgestaltung die Funktion eines Unterscheidungsmittels.

Grundsätzlich kann einer Wortelemente enthaltenden Bildmarke, unbeschadet der fehlenden Unterscheidungskraft dieser Wortelemente, als Gesamtheit Unterscheidungskraft zugesprochen werden, wenn die grafischen Elemente ihrerseits charakteristische Merkmale aufweisen, in denen der Verkehr einen Herkunftshinweis sieht (BGH GRUR 1991, 136, 137 - NEW MAN; GRUR 2001, 1153 - anti Kalk; EuGH GRUR 2006, 229, 233 Rdnr. 73, 74 - BioID). Dabei vermögen allerdings einfache grafische Gestaltungen oder Verzierungen des Schriftbilds, an die sich der Verkehr etwa durch häufige werbemäßige Verwendung gewöhnt hat, eine fehlende Unterscheidungskraft der Wörter ebenso wenig aufzuwiegen, wie derartige einfache grafische Gestaltungselemente auch für sich wegen fehlender Unterscheidungskraft nicht als Marke eingetragen werden können. Es bedarf vielmehr eines auffallenden Hervortretens der grafischen Elemente, um sich dem Verkehr als Herkunftshinweis einzuprägen (BGH a. a. O. 1153, 1154 – anti Kalk; GRUR 2008, 710, 711 Rdnr. 20 - VISAGE ). Dies ist vorliegend aber nicht der Fall.

Abgesehen davon, dass der Wortbestandteil " WOCHEaktuell " der angemeldeten Bezeichnung im Vordergrund des Gesamtzeichens steht, kann die einfache bildliche Ausgestaltung aufgrund ihrer Werbe- und Branchenüblichkeit nicht als Herkunftshinweis dienen.

aa) Das verfahrensgegenständliche Zeichen zeigt zwei zusammengeschriebene Wortelemente in weißer Farbe auf rotem Untergrund, wobei das erste Element " WOCHE " in Majuskeln und das zweite Element "aktuell" in Kleinbuchstaben geschrieben ist. Die Buchstaben der beiden Wortelemente sind gleichmäßig angeordnet. Sie befinden sich in einem roten, mit leichtem Schatten versehenen Rechteck mit leicht abgerundeten Ecken. Innerhalb des Rechtecks wird der Text von einer weißen Linie mit abgerundeten Ecken umrahmt.

bb) Die Hinterlegung von in weißer Schrift wiedergegebener Wortelemente mit einer farbigen Hintergrundfarbe und die Benutzung von Groß- neben Kleinschreibung zur Herausstellung einzelner Begriffe verbessern zwar als einfache bildliche Hintergrund- und Hervorhebungsmuster die visuelle Wahrnehmung der Wortbestandteile, treten aber aufgrund ihrer Werbeüblichkeit gegenüber den Wortelementen im Gesamteindruck des angemeldeten Zeichens zurück und bleiben nicht prägnant als betriebskennzeichnend in Erinnerung (vgl. auch BGH a. a. O. - anti Kalk; BPatG MarkenR 2010, 145 - Linuxwerkstatt).

cc) Bei Presseartikeln, insbesondere Tageszeitungen, Wochen- und Monatszeitschriften, ist die Anordnung von in weißer Schrift gehaltenen Wortbestandteilen in einem roten Rechteck ein werbeübliches, dekoratives Gestaltungsmittel (vgl. PressePorträts - Der Wegweiser zum erfolgreichen Presseverkauf, Herbst/Winter 2009, S. 28, 29, 61, 70, 92, 105, 140, 166, 167, 181, 183, 185, 243, 255, 256, 259, 260, 267, 276, 310, Anlage 21), so dass der angesprochene Verkehr im Bereich der Druckereierzeugnisse an weiße Buchstaben in einem roten Rechteck als reine Werbegrafik bereits gewöhnt ist. Auch die zusätzliche weiße Umrahmung innerhalb des roten Rechtecks, die leicht abgerundeten Ecken und die Schattierung des Rechtecks stellen jeweils einfache und gebräuchliche Gestaltungen bei Zeitschriften dar (vgl. PressePorträts a. a. O., S. 105, 166, 167, 255, 259, 260, 275, Anlage 21).

Bei den in dem angemeldeten Zeichen verwendeten Grafikelementen handelt es sich daher insgesamt um einfache und grundlegende Stilmittel, mit denen der durch die Wortbestandteile verkörperte Bedeutungsgehalt für den Verkehr leicht wahrnehmbar gestaltet werden soll. Dies mag im vorliegenden Fall durchaus gelungen sein, die Bildelemente vermögen jedoch - auch in ihrer konkreten Kombination - den sachbezogenen Charakter der Wortbestandteile nicht aufzuwiegen.

dd) Da die genannten Zeitungen und Zeitschriften regelmäßig auch umfangreiche Werbeanteile sowie Unterhaltung für den Leser in Form von Rätseln, Spielen und/oder Beiträgen enthalten, gelten die obigen Ausführungen zur Werbe- und Branchenüblichkeit der bildlichen Ausgestaltung des Anmeldezeichens entsprechend für die in Klasse 35 und 41 beanspruchten Dienstleistungen.

2. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliegt, kann aus der Sicht des Senats dahinstehen, ob das angemeldete Zeichen darüber hinaus für die fraglichen Waren und Dienstleistungen freihaltungsbedürftig ist gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

3. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf die Voreintragung der Wort-/Bildmarke (30134541) aus dem Jahr 2003 für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 35 und 41 "Druckereierzeugnisse; Werbung; Unterhaltung" berufen hat, ist diese schon mangels Vergleichbarkeit nicht geeignet, die Schutzfähigkeit des gegenständlichen Zeichens zu begründen. Zum einen besteht das Zeichen der Voreintragung aus anderen Markenbestandteilen, zum anderen liegt die Voreintragung schon lange zurück, so dass der Vorwurf einer willkürlichen Ungleichbehandlung nicht gegeben ist. Im Übrigen ließe sich allein aus einer oder wenigen vergleichbaren Voreintragungen noch nicht der Vorwurf einer willkürlichen Ungleichbehandlung ableiten, zumal es sich um rechtswidrig vorgenommene Eintragungen oder Eintragungen vor Eintritt einer Richtlinien- oder Rechtsprechungsänderung handeln kann. Niemand kann sich auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen, um eine identische Entscheidung zu erlangen (EuGH GRUR 2009, 667, 668 Rdnr. 18 - Volks.Handy, Volks.Camcorder, Volks.Kredit und SCHWABENPOST ).