BPatG 14.10.2015 - 28 W (pat) 535/13

I.

Das Bildzeichen

ist am 7. März 2013 zur Eintragung als Marke in das bei dem Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für folgende Waren und Dienstleistungen der

Klasse 14: Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit plattierte Waren, soweit sich nicht in anderen Klassen enthalten sind; Juwelierwaren; Amulette; Anstecknadeln [Schmuckwaren]; Edelsteine; Uhren und Zeitmessinstrumente; Armbänder [Schmuck]: Dosen aus Edelmetall; Figuren | Statuetten] aus Edelmetall; Medaillen; Pokale;

Klasse 16: Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Druckereierzeugnisse; Buchbinderartikel; Fotografien; Schreibwaren; Klebestoff für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke: Künstlerbedarfsartikel; Pinsel; Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit es nicht in anderen Klassen enthalten ist; Drucklettern, Druckstöcke; Abziehbilder; Anzeigekarten [Papeteriewaren]; Aufkleber, Stickers [Papeteriewaren]; Bierdeckel; Bilder; Blöcke [Papier- und Schreibwaren]; Buchbindeartikel: Comichefte; Etiketten, nicht aus Textilstoffen; Fahnen, Wimpel [aus Papier]; Farbdrucke; Flaschenhüllen aus Papier oder Pappe; Folien aus Kunststoff für Verpackungszwecke; Glückwunschkarten; graphische Darstellungen; graphische Reproduktionen; Kalender; Papierservietten; Plakate; Prospekte; Untersetzer aus Papier; Zeitschriften;

Klasse 21: Becher; Geräte und Behälter für Haushalt und Küche; Kämme und Schwämme; Bürsten und Pinsel (ausgenommen für Malzwecke); Bürstenmachermaterial; Putzzeug; Stahlwolle; rohes oder teilweise bearbeitetes Glas (mit Ausnahme von Bauglas); Glaswaren; Porzellan und Steingut, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Bierkrüge; Butterdosen; künstliche Nesteier; Eierbecher; Essig- und Ölkännchen; Flaschenöffner; Tafelgeschirr; emailliertes Glas: Glasbehälter; Gläser [Gefäße]; Glaskugeln: bemalte Glaswaren; Kochgeschirr; Küchengefäße; Schüsseln: Statuen aus Porzellan, Ton oder Glas; Tassen, insbesondere Glühweintassen; Teller; Trinkgefäße; Trinkgläser; Trinkhörner; Karaffenuntersetzer, nicht aus Papier; Untertassen; Vasen: Krüge: Waren aus Steinzeug, soweit in Klasse 21 enthalten, insbesondere Tassen aus Steinzeug

angemeldet worden.

Mit Beschluss vom 14. Juli 2013 hat die Markenstelle für Klasse 14 die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vollständig zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das angemeldete Zeichen zeige die Abbildung eines QR-Codes. Es werde nur als elektronisch lesbarer und weiterführender Link oder eine solche Information verstanden und sei aufgrund der Kodiertechnik von QR-Codes nicht als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen geeignet.

QR-Codes fänden sich mittlerweile neben ihrem ursprünglichen Anwendungsgebiet, der Produktionslogistik, in zahlreichen weiteren Anwendungen wieder, um weitergehende Information vielfältiger Art zu vermitteln. Auch in der Werbung seien sie inzwischen gebräuchlich, da sich damit weitergehende Informationen abrufen ließen. Deshalb werde der Verkehr das Zeichen lediglich als werbeüblichen Sachhinweis auf eine Informationsmöglichkeit über die gekennzeichneten Waren verstehen. Soweit die Anmelderin vortrage, in der Mitte des Zeichens seien auch ohne Entschlüsselung die Buchstaben „Kö“ zu erkennen, die für den Namen der Anmelderin stünden, könne sich die Markenstelle dem nicht anschließen. Die Buchstabenfolge sei nicht unmittelbar erkennbar. Das Muster aus kleinen Quadraten sei ohne elektronisches Lesegerät nicht lesbar. Alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen könnten mit entsprechenden QR-Codes zur Vermittlung weitergehender Sachinformationen versehen sein.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie sinngemäß beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 14 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 14. Juli 2013 aufzuheben.

Sie trägt vor, bei dem Anmeldezeichen handele es sich nicht um eine Wiedergabe oder Beschreibung der beanspruchten Waren. Das Zeichen sei durch den codierten weiterführenden Link ein Herkunftshinweis auf die Anmelderin. Es sei fremdsprachigen Schriftzeichen vergleichbar, für die Unterscheidungskraft anzunehmen sei. Zudem enthalte es in der Bildmitte die Buchstabenkombination „Kö“, die für die Anmelderin stehe. Ohne Markenschutz für den angemeldeten QR-Code könne ein Konkurrent den identischen QR-Code, den die Beschwerdeführerin auf den von ihr vertriebenen Tassen anbringe, auf seine Tassen drucken, sodass der Verbraucher, der diesen QR-Code auslese, zur Website der Beschwerdeführerin gelange und bei einem Mangel der Tassen Ansprüche gegen sie erheben werde. Das Erfordernis einer Entschlüsselung des Bedeutungsgehaltes des Zeichens durch ein technisches Gerät und damit eines analysierenden technischen Vorgangs stehe seiner Eintragung als Marke nicht entgegen. Anderenfalls dürften Hörmarken ebenfalls nicht eingetragen werden, da auch sie ausgelesen werden müssten. Außerdem seien auch Internet-Domains als Wortmarken eintragungsfähig, die ebenfalls nur durch ein technisches Hilfsmittel ausgelesen werden könnten. Der Verkehr sei es gewohnt, aktiv tätig zu werden, um bei Produkten die Marke ausfindig zu machen z. B. Wasserzeichen auf besonderem Papier. Entsprechend sei er es gewohnt, Quellcodes zu decodieren, um Informationen über den Hersteller zu erhalten. Auch sei unzutreffend, dass der Verkehr keine Veranlassung habe, das Zeichen auf eine Buchstabenfolge hin (hier Kö) zu untersuchen, da es „Design-Codes“ gebe, die von einem Logo überlagert werden könnten.

Die Beschwerdeführerin regt die Zulassung der Rechtsbeschwerde zu folgenden Fragen an:

1. Kann einzig das Bedürfnis eines technischen Mittels zur Erfassung der in einer Marke enthaltenen Informationen ein Verweigerungsgrund für die grundsätzliche Eintragungsfähigkeit dieses Zeichens sein?

2. Kann einer Marke, die visuell von im Verkehr gewöhnlich verwendeten Zeichen unterschieden werden kann, jegliche Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlen?

Zum weiteren Vorbringen wird auf den Inhalt der Akten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Der Eintragung des angemeldeten Bildzeichens steht das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen.

1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die dem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. EuGH GRUR 2012, 610, Nr. 42 - Freixenet; GRUR 2008, 608, 611, Nr. 66 f. - EUROHYPO; BGH, GRUR 2014, 569, Rn. 10 – HOT; GRUR 2013, 731, Nr. 11 - Kaleido; GRUR 2012, 1143, Nr. 7 - Starsat; GRUR 2012, 1044, 1045, Nr. 9 - Neuschwanstein; GRUR 2010, 825, 826, Nr. 13 - Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2010, 935, Nr. 8 - Die Vision; GRUR 2006, 850, 854, Nr. 18 - FUSSBALL WM 2006). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2006, 233, 235, Nr. 45 - Standbeutel; GRUR 2006, 229, 230, Nr. 27 - BioID; GRUR 2008, 608, 611, Nr. 66 - EUROHYPO; BGH GRUR 2008, 710, Nr. 12 - VISAGE; GRUR 2009, 949, Nr. 10 - My World). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH GRUR 2012, 1143, Nr. 7 - Starsat; GRUR 2012, 1044, 1045, Nr. 9 - Neuschwanstein; GRUR 2012, 270, Nr. 8 – Link economy).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren und Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers bzw. -abnehmers der fraglichen Produkte abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2006, 411, 412, Nr. 24 - Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 943, 944, Nr. 24 - SAT.2; BGH GRUR 2010, 935, Nr. 8 - Die Vision; GRUR 2010, 825, 826, Nr. 13 - Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2006, 850, 854, Nr. 18 - FUSSBALL WM 2006).

Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft auch solche Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird. Zudem kann einem Zeichen auch aus anderen Gründen jegliche Unterscheidungskraft fehlen. Dies kann etwa bei einem Wortzeichen der Fall sein, wenn es sich bei dem Zeichen um ein geläufiges und alltägliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das der Verkehr stets nur als solches, nicht jedoch als Unterscheidungsmittel versteht (vgl. BGH GRUR 2010, 1100, Nr. 23 - TOOOR!; GRUR 2006, 850, 855, Nr. 28 f. - FUSSBALL WM 2006).

2. Um einen vergleichbaren Fall handelt es sich auch bei dem verfahrensgegenständlichen Anmeldezeichen

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Die Abbildung stellt einen sogenannten QR-Code oder Quick Response Code dar. Ursprünglich im Jahr 1994 zur Markierung von Baugruppen für die Logistik in der Automobilproduktion entwickelt ist der QR-Code eine Methode, Informationen so darzustellen, dass sie maschinell schnell gefunden und eingelesen werden können. Er ist ein zweidimensionaler Code und besteht aus einer quadratischen Matrix aus schwarzen und weißen Punkten, die die kodierten Daten binär darstellen. Der Code wird mittels eines digitalen Lesegerätes ausgelesen. Eine spezielle Markierung an drei von vier Ecken des Quadrats gibt die Orientierung zum Auslesen vor. Mobiltelefone mit eingebauter Kamera und entsprechender Software können als Lesegeräte eingesetzt werden. Gegenüber Strichcodes hat der zweidimensionale QR-Code den Vorteil, eine Vielzahl von Informationen speichern zu können.

Wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat, kamen QR-Codes bereits bei Anmeldung des Zeichens im März 2013 nicht nur in der Produktionslogistik, sondern auf verschiedensten Gebieten auch gegenüber Endverbrauchern zur Anwendung. Sie dienen in der Regel der Vermittlung weitergehender Informationen unterschiedlichster Art. Je nach Ausgestaltung können sie diese Informationen selbst oder auch nur einen Link enthalten, über den der Besucher zu weitergehenden Informationen im Internet gelangen kann. Die Recherche des Senats, deren Ergebnisse der Beschwerdeführerin vorab übersandt worden sind, hat ergeben, dass die bei Einlesen der QR-Codes dem Benutzer aufgezeigten Informationen nachträglich veränderbar sein können. Sogenannte dynamische QR-Codes zeichnen sich dadurch aus, dass die gespeicherte Information nachträglich geändert werden kann, ohne dass der Code selbst verändert wird (http;//goqr.me/de: „Verändern Sie ihren QR-Code nach dem Druck“, Bl. 37 d. A.). Dies wird durch Zwischenschaltung eines QR-Servers erreicht, der den Benutzer des Codes über eine Datenbank an die auswechselbare Zieladresse weiterleitet.

Der allgemeine Verbraucher ist an die Begegnung mit QR-Codes im Alltag gewöhnt. Er erkennt die Zeichen als Zugangsvorrichtung zu einer Information, die sich regelmäßig auf die mit dem Code versehenen Gegenstände oder deren Inhalte bezieht, und er weiss, dass er die Information nur mittels eines Lesegerätes aufrufen kann. Deshalb hat er keine Veranlassung, sich mit dem genauen Aussehen der Abbildungen selbst zu befassen, die sich unabhängig von ihrem Inhalt im Aufbau weitgehend ähneln und nur durch die Zahl und Anordnung der im Innenbereich angebrachten kleinen schwarzen quadratischen Symbole von einander abweichen. Daher wird der Verkehr in der Abbildung derartiger QR-Codes selbst nur eine technische Vorrichtung, aber keinen betrieblichen Herkunftshinweis erkennen. Der Umstand, dass der angesprochene Verbraucher durch Einlesen des Codes eine Information über die betriebliche Herkunft der Ware erhalten kann, vermittelt dem Zeichen selbst keine Unterscheidungskraft. Denn es genügt es nicht, dass die in dem Zeichen verborgene Information als betrieblicher Herkunftshinweis dienen kann. Maßgeblich ist die Herkunftsfunktion des Zeichens selbst. Dabei ist nach ständiger Rechtsprechung des EuGH und des BGH davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise ein Zeichen so aufnehmen, wie sie ihnen entgegentreten, ohne es einer näheren analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR Int 2004, 635 (Nr. 44) Dreidimensionale Tablettenform II; GRUR 2004, 428 (Nr. 53) – Henkel; BGH GRUR 2001, 162, 163 – RATIONAL SOFTWARE CORPORATION; GRUR 2009, 952 - DeutschlandCard; Ströbele/Hacker Markengesetz, 11. Aufl. 2014, § 8 Rn. 179 ff. m. w. N.). QR-Codes ohne zusätzliche individualisierenden Merkmale versteht der Verkehr als bloßes Zugangsmittel zu weiterführenden Informationen und misst ihnen deshalb nicht die Bedeutung eines betrieblichen Herkunftshinweises bei.

Die angemeldete Abbildung erschöpft sich in der Darstellung eines QR-Codes ohne zusätzliche individualisierende Elemente. Sie besteht aus einer quadratischen Fläche, an deren drei von vier Seiten schwarzweiße größere Quadrate platziert sind, die der Positionierung des Lesegerätes dienen, und in deren Mitte kleine schwarze Quadrate ein - jedenfalls für den durchschnittlichen Verbraucher ohne spezielle Codierkenntnisse - unlesbares Muster bilden. Die Buchstabenfolge „Kö“, die nach Auffassung der Beschwerdeführerin hinreichend individualisierend wirkt, ist, wenn überhaupt, nur bei genauer Betrachtung des Zeichens erkennbar, die der Verkehr, weil er weiß, dass das Zeichen durch ein Lesegerät ausgelesen werden muss, regelmäßig nicht anstellt. Zudem sind die Buchstaben Kö so verfremdet und unauffällig, dass derjenige, der die Buchstabenfolge wahrnimmt, sie für einen codierungsbedingten Zufall halten wird. Insofern unterscheidet sich das Anmeldezeichen von den speziellen Design-Codes, die meist in der Zeichenmitte einen auffälligen, häufig farblich abgesetzten und unmittelbar erkennbaren Hinweis in Form eines Logos oder anderer Erkennungszeichen des Verwenders tragen. Ob derartigen Zeichen Unterscheidungskraft zukommt, ist im vorliegenden Verfahren nicht entscheidungsrelevant.

3. Aus den genannten Gründen kann das Anmeldezeichen für sämtliche beanspruchten Waren nicht als betrieblicher Herkunftshinweis dienen. Denn diese Waren können allesamt mit einem QR-Code versehen werden, der von den angesprochenen Verkehrskreisen als bloßer Zugangsweg zu einem weiterführenden Informationsangebot verstanden werden wird.

Insofern unterscheidet sich das Anmeldezeichen von für den inländischen Verkehr nicht lesbaren Schriftzeichen, denen Unterscheidungskraft zukommen kann (BGH GRUR 2000, 502 – 504 – St. Pauli Girl). Während der Verkehr bei einem ihm fremden Schriftzeichen in der Regel keinen Bezug zu der Ware oder Dienstleistung herstellen kann und ihm auch sonst keinen der Wahrnehmung als Marke entgegenstehenden Inhalt zurechnet, erkennt er in einem QR-Code unmittelbar dessen Zugangsfunktion zu weiteren technisch abrufbaren Informationen und misst ihm deshalb eine konkrete technische Bedeutung bei, die seiner Wahrnehmung als betrieblicher Herkunftshinweis entgegen steht.

Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Argumentation für die Berücksichtigung der in dem Code verborgenen Informationen den Vergleich zur Hörmarke zieht, verkennt sie, dass die Hörmarke in der Klangfolge selbst und nicht in ihrer bildlichen Darstellung besteht. Letztere ist lediglich erforderlich, um der Eintragungsvoraussetzung der graphischen Darstellbarkeit gemäß § 8 Abs. 1 MarkenG zu genügen. Die Verwendung des Hörzeichens setzt jedoch voraus, dass die Klänge akustisch wahrgenommen werden, die bildliche Anbringung der im Register niedergelegten Klangschrift der Hörmarke auf der Ware stellt dagegen keine markenmäßige Verwendung einer Hörmarke dar.

Auch der Vergleich mit Wortmarken, die in Form einer Internetdomain gebildet sind, rechtfertigt es nicht, bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft die in dem QR-Code verschlüsselt enthaltenen Inhalte zu berücksichtigen. Denn die Unterscheidungskraft eines in der Art einer Internetdomain gebildeten Marke leitet sich nicht durch die über die Domain vermittelten Informationen ab, sondern ist nur dann gegeben, wenn die Marke selbst unterscheidungskräftige Elemente enthält (BPatG 24 W (pat) 167/03 – handy.com; 29 W (pat) 2/12 – bueroservice24.de).

Deshalb war die Beschwerde zurückzuweisen.

4. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen. Weder ist eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Bundesgerichtshofs, § 83 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG.

Die Beurteilung der Unterscheidungskraft von QR-Codes wirft keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf. Die Entscheidung des Senats bewegt sich im Rahmen der von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit langem aufgestellten Grundsätze zur Prüfung der Unterscheidungskraft von Markenanmeldungen, wonach eine analysierende Betrachtungsweise bei der Prüfung der Unterscheidungskraft nicht angewendet werden darf, sondern das Zeichen so zu betrachten ist, wie es dem angesprochenen Verkehr unmittelbar entgegen tritt. Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage 1 ist nicht entscheidungsrelevant, weil im konkreten Fall Verweigerungsgrund für die Eintragungsfähigkeit nicht einzig das Bedürfnis eines technischen Mittels zur Erfassung der in einer Marke enthaltenen Informationen ist. Maßgeblich für die Zurückweisung ist der Umstand, dass der angesprochene Verkehr das Zeichen selbst als bloßen Zugangsweg zu weiteren Informationen gleich welcher Art versteht und nicht als betrieblichen Herkunftshinweis wahrnimmt.

Auch die zweite Rechtsfrage ist nicht entscheidungsrelevant. Die visuelle Unterscheidbarkeit eines Anmeldezeichens von gewöhnlich verwendeten Zeichen ist kein maßgebliches Kriterium für die Prüfung der Unterscheidungskraft.

Der Senat weicht mit seiner Entscheidung auch nicht von der bisherigen Rechtsprechung anderer Senate ab, sodass zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erforderlich ist. Soweit Entscheidungen zu Bildzeichen mit Warencodes ergangen sind ( BPatG 29 W (pat) 184/04 - Strichcode auf Buchrücken; 24 W (pat) 165/05 – eDocument; 27 W (pat) 42/14 – Bayern Event), ist den entsprechenden Bildelementen keine Bedeutung für die Unterscheidungskraft bzw. den Gesamteindruck des Zeichens beigemessen worden.