BPatG 17.12.2014 - 28 W (pat) 513/12

I.

Das Wortzeichen

gentleFLOW

ist am 25. September 2010 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für folgende Waren angemeldet worden:

Klasse 07: Maschinen für den Bereich der Filtration von Fluiden und Membranen und anderen Filtermedien und Teile davon, soweit in Klasse 7 enthalten; Maschinen zur Herstellung von Fasern, Membranen und Maschinen zur Filtration von Fluiden, sowie Teile davon;

Klasse 9: wissenschaftliche Apparate und wissenschaftliche Instrumente im Bereich der Filtration von Fluiden, sowie Teile davon soweit in Klasse 9 enthalten; Membranen als Teil von wissenschaftlichen Apparaten und Instrumenten im Bereich der Filtration von Fluiden, sowie Teile davon;

Klasse 11: Flüssigkeitsfiltriergeräte und Teile davon, soweit in Klasse 11 enthalten.

Mit Beschluss vom 10. Januar 2012 hat das DPMA, Markenstelle für Klasse 07, die unter der Nummer 30 2010 056 757.0 geführte Anmeldung wegen eines bestehenden Freihaltebedürfnisses zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, das angemeldete Zeichen sei ersichtlich aus den der englischen Sprache entstammenden Begriffen „gentle“ im Sinn von „sanft“, „behutsam“, „schonend“ und „FLOW“ im Sinn von „Fluß“, „Fließen“, „(Durch)strömen“ zusammengesetzt. Mögliche andere Bedeutungen, die ein Wort unter anderen Umständen oder in Bezug auf andere Waren oder Dienstleistungen eventuell noch habe, seien für den konkreten Einzelfall nicht maßgeblich. Vor dem technischen Hintergrund der einschlägigen Waren würden die angesprochenen inländischen Verkehrskreise den ersten Wortbestandteil „gentle“ nicht mit den weiteren in Betracht kommenden Bedeutungen „liebenswürdig, einfühlsam, sanftmütig“ übersetzen. Der technisch physikalische Vorgang des Fließens oder Durchströmens von Flüssigkeiten durch einen Filter und die dabei angewandte Strömungsgeschwindigkeit bzw. der Druck, mit dem Flüssigkeiten durch ein Filtermedium getrieben würden, spielten im beanspruchten Warenbereich eine maßgebliche Rolle. In der Zusammenfügung von „gentle“ und „flow“ erschließe sich dem angesprochenen Verkehr naheliegend der beschreibende Sinngehalt eines „sanften/behutsamen/schonenden Fließens“ bzw. „(Durch)Strömens“ durch ein Filtermedium. Das angemeldete Zeichen sei daher geeignet, die Beschaffenheit der beanspruchten Waren zu beschreiben, da das sanfte, behutsame oder schonende Fließen bzw. (Durch)Strömen durch ein Filtermedium ein (Leistungs-)Merkmal der beanspruchten Waren sein könne. Ein schonendes Fließen bzw. (Durch)Strömen sei bei bestimmten Filtrationsverfahren wie beispielsweise der Weinfiltration erwünscht, um das Filtergut zu schonen, darüber hinaus sei ein hinreichend enger beschreibender Bezug für Filtrationsgeräte, -maschinen, -apparate oder -instrumente und die dazugehörigen Teile und Membrane gegeben. Ergänzend verweist die Markenstelle auf entsprechende Feststellungen des Bundespatentgerichts in der Entscheidung zu dem Markenwort „Maxflow“ und auf die Zurückweisung entsprechender Anmeldungen wie beispielsweise „FLOW-MAX“, „EASY FLOW“ und „Free Flow“.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie ausführt, der Wortbestandteil „gentle“ sei als nicht gängiges Wort einer Fremdsprache schon nicht beschreibend, habe zudem mehrere Bedeutungen und es bestehe, ginge man von einem geläufigen Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise aus, in Bezug auf die Funktionsweise spezieller Filteranlagen nur ein entfernter Zusammenhang zu dem Begriff eines „sanften Durchflusses“. Es bedürfe mehrerer zielgerichteter Gedankenschritte und nicht zuletzt eines Übersetzungsaufwands, um zwischen der Bezeichnung „gentleFLOW“ und Filteranlagen und Filterbestandteilen einen konkreten Bezug herzustellen. Die Beschwerdeführerin verweist auf die Eintragung der Marke „GENTLE FLOW“ für Brustpumpen in den USA, die zeige, dass die Wortkombination im englischsprachigen Raum nicht als beschreibend eingestuft werde, sowie auf die aus ihrer Sicht vergleichbaren deutschen Eintragungen „Gentle Skin“ für Pflaster, „Gentle Touch“ für Kontaktlinsen und „Gentle Med“ für medizinische Artikel. Hilfsweise trägt sei weiter vor, dass jedenfalls in Bezug auf die Waren „Maschinen zur Herstellung von Fasern, Membranen und Maschinen zur Filtration von Fluiden, sowie Teile davon“ und die Waren „Membrane als Teil von wissenschaftlichen Apparaten und Instrumenten im Bereich der Filtration von Fluiden, sowie Teile davon“ keinerlei Bezug zu dem Begriff „GentleFLOW“ bestehe.

Die Anmelderin und Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenstelle für Klasse 07, vom 10. Januar 2012 aufzuheben und die Eintragung der Marke „gentleFLOW“ anzuordnen.

Einen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung hat die Anmelderin nicht gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Eintragung des angemeldeten Wortzeichens „gentleFLOW“ als Marke stehen hinsichtlich der beanspruchten Waren sowohl das absolute Schutzhindernis der Freihaltebedürftigkeit gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG als auch das der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Die Markenstelle hat dem Anmeldezeichen daher zu Recht die Eintragung versagt (§ 37 Abs. 1 MarkenG). Das Vorbringen der Beschwerdeführerin rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

1. Bei dem angemeldeten Zeichen handelt es sich für die beanspruchten Waren um eine freihaltebedürftige beschreibende Angabe. Dem Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unterfallen solche Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen dienen können. Mit diesem Schutzhindernis wird das im Allgemeininteresse liegende Ziel verfolgt, dass alle Zeichen oder Angaben, die Merkmale der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, von allen Unternehmen frei verwendet werden können und nicht aufgrund ihrer Eintragung als Marke einem Unternehmen vorbehalten werden (vgl. EuGH GRUR 2004, 680, 681 Rdnr. 35, 36 - BIOMILD; GRUR 1999, 723, 725 Rdnr. 25 - Chiemsee). Für die markenrechtliche Schutzfähigkeit fremdsprachiger Angaben kommt es nach höchstrichterlicher Rechtsprechung darauf an, ob die beteiligten inländischen Verkehrskreise im Stande sind, die Bedeutung des fremdsprachigen Markenwortes zu erkennen, wobei gleichermaßen auf die Durchschnittsverbraucher als auch auf die am Handel beteiligten inländischen Fachkreise abzustellen ist, so dass schon das entsprechende Verständnis einer dieser Gruppen ausreichen kann, um das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu bejahen (EuGH GRUR 2010, 534 - PRANAHAUS; GRUR 2006, 411 Rdnr. 24 - Matratzen Concord/Hukla; Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 8 Rdnr. 485 f. m. w. N.). Unter den Tatbestand des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG fallen dabei insbesondere aus gängigen Ausdrücken einer Welthandelssprache – wie Englisch – gebildete beschreibende Angaben.

Das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erfordert nicht, dass die fraglichen Zeichen oder Angaben bereits tatsächlich zu beschreibenden Zwecken für Waren oder Dienstleistungen der angemeldeten Art verwendet werden, vielmehr genügt, dass sie zu diesen Zwecken verwendet werden können (EuGH GRUR 2004, 146, 147 Rdnr. 32 - DOUBLEMINT; a. a. O. Rdnr. 38 - BIOMILD). Dies ist bei einem Wortzeichen dann der Fall, wenn es - in üblicher Sprachform und für die beteiligten Verkehrskreise verständlich - ein oder mehrere Merkmale der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (EuGH a. a. O. Rdnr. 32 - DOUBLEMINT; a. a. O. Rdnr. 38, 39 - BIOMILD). Diese Voraus-setzungen liegen hier vor.

Die angemeldete Wortfolge besteht aus der englischen Begriffskombination „gentleFLOW“.

Die angesprochenen inländischen Verkehrskreise, weitgehend Fachkreise und interessierte Verbraucher, werden den zum Grundwortschatz der englischen Sprache zählenden ersten Bestandteil des Wortzeichens „gentle“ im Zusammenhang mit Filtrationsanlagen oder entsprechenden Geräten als „schonend“ verstehen. Dies legen die - der Anmelderin mit Schreiben vom 19. November 2014 übersandten Ergebnisse der vom Senat durchgeführten Internetrecherche nahe. So wird „gentle“ beispielsweise dementsprechend

 - im Zusammenhang mit der zweisprachigen Produktbeschreibung von Spaltfiltern „… EWIKON Maschinenspaltfilter … bieten folgende Vorteile … schonende Filtrierung der Schmelze/ … Ewikon mechanical gap filters … are offering the following decisive advantages … Gentle filtration of the melt …“ (Anlage 1 zum Schreiben vom 19. November 2014);

 - wie auch bei der Zusammenfassung eines deutschen Patents, das ein Verfahren und eine Vorrichtung für eine Filtration einer flüssigen Probe insbesondere zur Gewinnung von medizinischen Präparaten betrifft und in der englischen Übersetzung als „… method for particularly gentle filtration …“ beschrieben wird (Anlage 2 zum Schreiben vom 19. November 2014),

verwendet.

Auch im Rahmen der Prozesse und Systeme bei der Separation von Zellen ist es üblich, von einer „schonenden Filtration“ zu sprechen:

 - „…Tangenial und schonend separiert … Bei der Zellseparation ist es essentiell, die empfindlichen Zellen schonend zu separieren (Anlage 3 zum Schreiben vom 19. November 2014).

Ebenso wird im Bereich der Filtration von Weinen eine „schonende Filtration“ hervorgehoben, wobei auch hier das Wort „schonend“ mit dem englischen Begriff „gentle“ übersetzt wird (vgl. die Anlagen zum Beschluss vom 10. Januar 2012 sowie die Anlagen 4–6 zum Schreiben vom 19. November 2014). Dementsprechende Filtrationsanlagen werden nach der Recherche des Senats nicht nur von der Beschwerdeführerin (Anlage A3 zum Beschluss vom 10. Januar 2012), sondern auch von Konkurrenzunternehmen mit dem Hinweis auf die „schonende Filtration“/gentle filtration/operation“ beworben.

Aus alledem ergibt sich, dass der Begriff „gentle“, anders als die Beschwerdeführerin meint, im hier relevanten Zusammenhang mit „Filtrationstechnik“ oder mit „Filtrierungsanlagen“ im Sinne von „schonend“ verwendet wird. Damit ist ein entsprechendes Verständnis von „gentle“ im Sinn einer bestimmten Art von Filtration und eines beschreibenden Sachgehalts dahingehend, dass diese „gentle“/„schonend“ erfolgt, ohne Weiteres nahegelegt. Fernliegend ist vor diesem Hintergrund dagegen die Annahme der Beschwerdeführerin, der Begriff „gentle“ werde weder verstanden, noch in einem wirtschaftlichen oder technischen Zusammenhang verwendet.

Der weitere, ebenso der englischen Sprache entstammende Wortbestandteil des angemeldeten Zeichens „flow“ im Sinn von „Fluss“ wird in dem hier einschlägigen Fachbereich der Filtration im Sinn einer „Durchflussmenge, Ausfluss“ (vgl. PONS, Großwörterbuch für Experten und Universität, 2002, Ernst Klett Sprachen GmbH, worauf die Anmelderin mit Schreiben vom 19. November 2014 hingewiesen worden ist) verwendet und von den Fachkreisen entsprechend ohne weiteres verstanden. Dieses Verständnis belegen auch die der Anmelderin mit Schreiben des Senats vom 19. November 2014 übermittelten Rechercheergebnisse zu der Verwendung des Begriffs „flow“ in Verbindung mit einer gängigen Filtrationsmethode „Crossflow-Filtration“ (Cross-Flow-Filtration – Anlage 6 zum Schreiben vom 19. November 2014), dem „Direct Flow Luftfiltrationssystem“ (http:// www.cumminsfiltration.com – Anlage 9 zum Schreiben vom 19. November 2014), einem „TwistFlow Strainer“ (http://www.hydac.com/de-de/produkte/filtration – Anlage 10) oder einem „High Flow Filtrationssystem“ (http://solutions.3mdeutschland.de – Anlage 11 zum Schreiben vom 19. November 2014), die zeigen, dass das Herausstellen der Strömungseigenschaften der zu filtrierenden Stoffe zur Beschreibung und Charakterisierung von Filtern bzw. Filtrieranlagen üblich ist.

Vor diesem Hintergrund besagt das Zeichen „gentleFLOW“ für die beanspruchten Maschinen, wissenschaftlichen Apparate und Instrumente oder Geräte für die Filtration oder Teile solcher, dass sie ein „schonendes Strömungsverfahren“ ermöglichen (vgl. hierzu u. a. „gentle flow process“ aus www.diemme-enologia.com – Anlage 12 zum Schreiben vom 19. November 2014; „gentle (flow) filtration“ – Anlage 13 zum Schreiben vom 19. November 2014).

Damit eignet sich das Markenwort, wie aus dem Ergebnis der Recherche hervorgeht, auch schon zum Zeitpunkt der Anmeldung im Jahr 2010, als Beschaffenheits- bzw. Bestimmungsangabe der so bezeichneten Waren. Mit Hilfe der Flüssigkeitsfiltriergeräte bzw. deren Teile, wie in Klasse 11 beansprucht, sowie für Maschinen – beispielsweise Filtrationsapparate – für den Bereich der Filtration von Fluiden und Membranen und anderen Filtermedien und Teilen davon, wie in Klasse 7 beansprucht, kann eine schonende Strömung, ein „gentle flow“, bestimmt oder eingestellt werden. Wie die Markenstelle bereits zutreffend festgestellt hat, kommt die schonende Filtration vor allem dann zum Einsatz, wenn das zu filternde Gut oder Material während des Filtrierungsvorgangs geschont oder einzelne Bestandteile schonend voneinander separiert werden sollen. Auch bei wissenschaftlichen Apparaten und wissenschaftlichen Instrumenten im Bereich der Filtration von Fluiden und Teilen davon, wie in der Klasse 9 beansprucht, den Membranen als Teil der wissenschaftlichen Apparate und Instrumente im Bereich der Filtration von Fluiden, sowie Teilen davon, wie in Klasse 9 beansprucht, können verschiedene Filtrationstechniken und die Fließgeschwindigkeit der zu filternden Flüssigkeit eine entscheidende Rolle spielen. Die Auswahl der passenden Membran spielt zur Bestimmung der konkreten unterschiedlichen Filtrationstechnik eine entscheidende Rolle.

In Bezug auf die „Maschinen zur Herstellung von Fasern, Membranen und Maschinen zur Filtration von Fluiden, sowie Teilen davon, soweit in Klasse 7 beansprucht“ bezeichnet „gentleFLOW“ einen Umstand, der zwar die so gekennzeichneten Maschinen selbst nicht unmittelbar, aber Merkmale dieser Waren beschreibt. Denn diese dienen der Produktion solcher Waren, die Bestandteile oder Teile von Filtern darstellen und die aufgrund ihrer konkreten Beschaffenheit (z.B. Faser-/Membrandichte) oder sonstiger besonderer Eigenschaften ein schonendes Durchströmen des Filtrationsguts bei der Filtration ermöglichen können. Solche Umstände sind nach ständiger Rechtsprechung „Merkmale“ im Sinn von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (vgl. auch BGH GRUR 1999, 1093,1094 FOR YOU; GRUR 2000, 231, 232 FÜNFER).

Aus Sicht des Senats ist daher ein Freihaltebedürfnis für alle beanspruchten Waren an der rein beschreibenden Sachangabe „gentleFLOW“ zu bejahen.

2. Angesichts des rein beschreibenden Aussagegehalts der Wortzusammenfügung „gentleFLOW“ in Bezug auf die beanspruchten Waren fehlt dem angemeldeten Zeichen auch jegliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, welches die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (BGH GRUR 2014, 569 Rdnr. 10 – HOT; GRUR 2013, 731 Rdnr. 11 – Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rdnr. 7 – Starsat; GRUR 2012, 270 Rdnr. 8 – Link economy; GRUR 2010, 1100, Rdnr. 10 - TOOOR!; GRUR 2010, 825, 826, Rdnr. 13 - Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2006, 850, 854, Rdnr. 18 - FUSSBALL WM 2006). Die Hauptfunktion der Marke besteht nämlich darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O. – HOT; a. a. O. – TOOOR!; GRUR 2009, 778 Rdnr. 11 – Willkommen im Leben). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft ist die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise im Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens (BGH GRUR 2013, 1143 Rdnr. 15 – Aus Akten werden Fakten), wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2006, 411, 412, Rdnr. 24 - Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 943, 944, Rdnr. 24 - SAT 2; BGH a. a. O. - FUSSBALL WM 2006). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, 431 Rdnr. 53 - Henkel; BGH GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; MarkenR 2000, 420, 421 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). Ausgehend hiervon besitzen Wortmarken dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 674, 678 Rdnr. 86 – Postkantoor; BGH GRUR 2013, 522 Rdnr. 11 – Deutschlands schönste Seiten; GRUR 2009, 952, 953 Rdnr. 10 – DeutschlandCard; a. a. O. Rdnr. 19 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2005, 417, 418 – BerlinCard; a. a. O. - marktfrisch; GRUR 2001, 1153 - anti KALK).

Dies ist, wie bereits ausgeführt wurde, vorliegend aber in Bezug auf alle beanspruchten Waren der Fall.

3. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Eintragung von „GENTLE FLOW“ für Brustpumpen in den USA, einem englischsprachigen Land, in dem beschreibende Begriffe nach dem Vortrag der Anmelderin gleichermaßen für schutzunfähig erachtet werden, führt, abgesehen von der fehlenden Bindungswirkung, ebenfalls nicht zum Erfolg der Beschwerde. Maßgebend kommt es bei fremdsprachigen Begriffen auf das Verständnis der inländischen beteiligten Verkehrskreise an. Von Relevanz kann das Verständnis der beteiligten Kreise in der Landessprache ausnahmsweise dann sein, wenn es sich um einen fremdsprachigen Begriff handelt, der nur in der lexikalischen, nicht sprachüblichen deutschen Übersetzung theoretisch als beschreibende Angabe aufgefasst werden kann und in der Landessprache tatsächlich aber nicht mit einem beschreibenden Sinngehalt verwendet wird (vgl. hierzu Ströbele/Hacker, a. a. O. , § 8 Rdnr. 490 f m. w. N.). Ein solcher Fall ist vorliegend aber nicht gegeben. Zudem unterscheiden sich die in Rede stehenden Waren „Brustpumpen“ in Bezug auf ihre Eigenschaften und ihre Beschaffenheit bereits grundlegend von den hier einschlägigen Waren für die Filtration und Filtertechnik. Auch etwaige Entscheidungen des DPMA oder Bundespatentgerichts über ähnliche Anmeldungen sind, soweit sie bekannt sind, im Rahmen der Prüfung zwar zu berücksichtigen, sie sind aber keinesfalls bindend (vgl. EuGH GRUR 2009, 667 Rdnr. 17 und 19 - Bild digital und ZVS Zeitungsvertrieb Stuttgart). Voreintragungen identischer oder vergleichbarer Marken haben hinsichtlich der Schutzfähigkeit weder eine Bindungs- noch eine Indizwirkung, weil zum einen aus nicht begründeten Eintragungen anderer Marken keine weitergehenden Informationen für die Beurteilung der konkreten Anmeldung entnommen werden können und zum anderen auch unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht von einer den rechtlichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung abgesehen werden darf (vgl. EuGH a. a. O. Rdnr. 18 - Bild digital und ZVS Zeitungsvertrieb Stuttgart; BGH GRUR 2012, 276, 277 Rdnr. 18 - Institut der Norddeutschen Wirtschaft e. V.; GRUR 2011, 230 Rdnr. 12 - SUPERgirl; WRP 2011, 349 Rdnr. 12 - FREIZEIT Rätsel Woche). Denn für die Entscheidung, ob der Markenanmeldung ein Eintragungshindernis entgegensteht, kommt es allein darauf an, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen eines der gesetzlich geregelten Schutzhindernisse gegeben sind. Der Umstand, dass identische oder ähnliche Zeichen als Marken eingetragen worden sind, ist demgegenüber nicht maßgebend (EuGH a. a. O. Rdnr. 15, 18 f. - Bild digital und ZVS Zeitungsvertrieb Stuttgart; BGH a. a. O. - SUPERgirl). Dies gilt erst Recht für die Eintragung einer ähnlichen Marke für einen anderen Warenbereich im Ausland.