BPatG 27.06.2011 - 28 W (pat) 46/10

I.

Angemeldet zur Eintragung in das Markenregister ist die Wortmarke

Orthopaedicum

als Kennzeichnung für zahlreiche Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 5, 10, 16, 25, 35, 39, 41 bis 45.

Die Markenstelle für Klasse 10 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung mit Beschluss vom 20. November 2009 durch eine Prüferin des höheren Dienstes teilweise zurückgewiesen und zwar für folgende Waren und Dienstleistungen:

Klasse 5: pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Kompressen und andere Wundabdeckungen; Drainageschwämme (Wundschwämme) und Hydrokolloidverbände; Verbandmaterial, Krankenunterlagen, einschließlich Dekubitus-Unterlagen, Artikel für Inkontinenzkranke (soweit in Klasse 5 enthalten), einschließlich Hosen, Tampons und Windeln für Inkontinenzkranke; Artikel für die Wärme- und Kältetherapie (soweit in Klasse 5 enthalten), insbesondere elektrische Heizkissen und -decken für medizinische Zwecke; Desinfektionsmittel;

Klasse 10: Artikel für die Wärme- und Kältetherapie (soweit in Klasse 10 enthalten), insbesondere elektrische Heizkissen und -decken für medizinische Zwecke; Krankenunterlagen, einschließlich Dekubitus-Unterlagen; orthopädische Artikel, insbesondere Bandagen, medizinische Strümpfe für Arm und Bein (Kompressionsstrümpfe, Thrombose-Prophylaxe-Strümpfe, Stützstrümpfe), medizinische Strumpfhosen (Kompressions-, Thrombose-Prophylaxe- und Stütz-Strumpfhosen) sowie Teile derselben; Artikel der Orthopädie, insbesondere Orthesen für die Bereiche Cervical, Rumpf, Schulter, Arm, Hand, Bein, Knie, Fuß, Sprunggelenk; medizinische Geräte und Artikel für krankengymnastische Übungen und Rekonvaleszenz (soweit in Klasse 10 enthalten); chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instrumente und Apparate; künstliche Gliedmaßen, Silikonprodukte für den Bereich Prothesen, insbesondere zur verbesserten Stumpfschafthaftung; künstliche Augen und künstliche Zähne sowie Gegenstände für Endoprothetik, insbesondere Hüftgelenkprothesen, Implantate, Knochenschrauben;

Klasse 16: Druckereierzeugnisse, Fotografien, Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate);

Klasse 25: Bekleidungstücke, einschließlich Strümpfe, Feinstrümpfe, Strumpfhosen, Strumpfwaren;

Klasse 35: betriebswirtschaftliche Beratungsdienstleistungen für Qualitätsmanagement und Logistik in Krankenhäusern, Pflege- und Altenheimen, ambulanten Pflegediensten sowie ambulanten Praxiskliniken, Organisation von Messen und Ausstellungen für Werbezwecke; Organisation und Veranstaltung von Messen für Aus- und Weiterbildungszwecke auf wissenschaftlichem Gebiet; Förderung von medizinischen Vorbeugungsmaßnahmen durch organisatorische und betriebswirtschaftliche Beratung im Rahmen von Messen und Ausstellungen zu Werbezwecken, Informationsaufarbeitung zu Gesundheitsfragen, nämlich Zusammenstellung von Gesundheitsdaten in Computerdatenbanken, Verteilung von Broschüren, Zeitungen und Zeitschriften zu Werbezwecken; Marketing, Marktforschung und Marktanalysen, Beratung Dritter in der Organisation von Unternehmen, bei der Geschäftsführung und in der Unternehmensverwaltung; Werbung für Dritte, insbesondere Rundfunkwerbung (Hör- und Fernsehrundfunk), Kinowerbung;

Klasse 39: Transportwesen,

Klasse 41: sportliche Aktivitäten; Ausbildung, insbesondere Veranstaltung von Fort- und Weiterbildungsseminaren für die Administration in Krankenhäusern und im ambulanten Bereich, für die Alten- und Heimpflege, im stationären und ambulanten Pflege- und Operationsbereich, für Ärzte, Arzthelfer/innen und Pflegepersonal, für die Mitarbeiter von Industrie und Handel im Bereich Medizintechnik; Weiterbildung, insbesondere medizinische Weiterbildung; Veranstaltung von Fernkursen; Beratungs- und Consultingleistungen für Qualitätsmanagement und Logistik in Krankenhäusern, Pflege- und Altenheimen, ambulanten Pflegediensten, ambulanten Praxiskliniken; Filmproduktion, Filmvorführungen, Rundfunkdarbietungen (Hör- und Fernsehrundfunk), Verteilung von Broschüren, Zeitungen und Zeitschriften, Verbreitung und Weiterleitung von Nachrichten; Informationsdienstleistungen, nämlich Verbreitung von Informationen und Beratung in Gesundheitsfragen mittels Video-Aufzeichnungen, PC-Service, CD-ROM, Mailings, Telefonaktionen, Printmedien; Informationsaufarbeitung und -weitergabe zu Gesundheitsfragen, insbesondere mittels moderner Medien sowie Hör- und Fernseh-Rundfunk; Förderung, Erörterung und Durchführung von Vorbeugungsmaßnahmen im Rahmen von Informationsveranstaltungen, Seminaren, Kongressen, Messen und Ausstellungen zu Unterrichts-, Werbe- und wissenschaftlichen Zwecken; Informationen über Anwendungsmöglichkeiten von medizinischen Heil- und Hilfsmitteln; Verbreitung von Informationen zur Volksgesundheit;

Klasse 42: ärztliche Versorgung, Gesundheits- und Schönheitspflege, Dienstleistungen auf dem Gebiet der Tiermedizin und der Landwirtschaft; ärztliche Informationsförderung, wissenschaftliche Forschung auf dem Gebiet der Medizin, Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und -software; Vermietung von Datenverarbeitungsanlagen; Organisation und Veranstaltung von Seminaren, Kongressen, Messen und Ausstellungen für Unterrichts-, Werbe- und wissenschaftliche Zwecke;

Klasse 43: Verpflegung und Beherbergung von Gästen;

Klasse 44: medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere“.

Zur Begründung hat die Markenstelle ausgeführt, für die von der Zurückweisung betroffenen Waren und Dienstleistungen besitze die angemeldete Marke keine Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Der Begriff „Orthopaedicum“ werde von den angesprochenen Verkehrskreisen als eine Einrichtung verstanden, die sich mit Orthopädie befasse, in der auf orthopädischem Gebiet geforscht oder gelehrt werde sowie orthopädische Heilmethoden zur Anwendung kämen. Die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen wiesen sämtlich einen beschreibenden Bezug zum beanspruchten Begriff auf, der auch schon für Praxen und Einrichtungen, die sich mit Orthopädie beschäftigen, verwendet werde. Dies zeigten dem angefochtenen Beschluss beigefügte Internetauszüge. Ob vorliegend ebenfalls ein Freihaltungsbedürfnis (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) zu bejahen sei, hat die Markenstelle dahinstehen lassen.

Gegen diese Teilzurückweisung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin.

Sie führt aus, die beanspruchte Bezeichnung sei in ihrer Gesamtheit keine beschreibende Angabe und daher als Herkunftshinweis auf das Unternehmen der Anmelderin geeignet. Der Bestandteil „icum“ werde ohne einheitliche Bedeutung in unterschiedlichen Zusammenhängen zwar als Endung verwendet, besitze aber keine eindeutige Aussage. Der Verbraucher müsste daher die Marke erst näher analysieren, um zu einer beschreibenden Aussage zu gelangen, was er erfahrungsgemäß in der Regel nicht tue. Die von der Markenstelle vorgelegten Internetauszüge sprächen nicht gegen die Schutzfähigkeit der Marke, sondern zeigten, dass es sich bei „Orthopaedicum“ um einen griffigen Praxisnamen handele, der als Herkunftshinweis geeignet sei. Es fehle auch an einem Freihaltebedürfnis, da mehrere gedankliche Schritte notwendig seien, um zu einer beschreibenden Bedeutung der Marke im Sinne von „orthopädisches Heilmittel“ oder „orthopädische Institution“ im Bezug auf die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen zu gelangen. Der angefochtene Beschluss lasse zudem eine nähere Auseinandersetzung zwischen dem angeblich beschreibenden Begriffsinhalt der Marke und den beanspruchten Waren und Dienstleistungen vermissen.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts vom 20. November 2009 aufzuheben, soweit die Anmeldung zurückgewiesen wurde.

Ihren ursprünglich gestellten Antrag auf mündliche Verhandlung hat die Anmelderin mit Schriftsatz vom 2. September 2010 zurückgenommen und sich mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Anmelderin ist teilweise begründet.

1. Bezüglich der nicht im Tenor genannten Waren steht im Umfang der Teilzurückweisung durch die Markenstelle der Eintragung der angemeldeten Marke das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen.

Denn die angemeldete Wortmarke kann im Umfang dieser Waren und Dienstleistungen zur Merkmalsbeschreibung dienen. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die geeignet sind, im Verkehr relevante Produktmerkmale zu beschreiben. Mit diesem Schutzausschlussgrund soll das im Allgemeininteresse liegende Ziel verfolgt werden, beschreibende Angaben allen Wettbewerbern zur freien Verwendung zur Verfügung zu stellen (vgl. EuGH GRUR 2004, 680, 681 Rdn. 35, 36 – BIOMILD). Dies gilt auch für Wortneubildungen, sofern sie in ihrer Gesamtheit einen eindeutig produktbezogenen Aussagegehalt besitzen (vgl. EuGH a. a. O.- Rdn. 37 – BIOMILD).

Für das Bestehen des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es dabei weder entscheidend, ob der Begriff bereits in einem Lexikon zu finden ist, oder ob die Angabe ansonsten beschreibend verwendet wird (vgl. EuGH GRUR 2004, 146, 147, Rdn. 32 - Doublemint).

Wie auch die Anmelderin nicht in Abrede stellt, ist „Orthopaedicum“ aus dem gängigen deutschen Begriff „Orthopädie“ abgeleitet, mit dem die Wissenschaft von der Erkennung und Behandlung angeborener oder erworbener Fehler des menschlichen Bewegungsapparats (so die Definition in Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl. Mannheim 2006, CD-ROM) umschrieben wird. Dieser Begriff ist zusammen mit der Endung „- icum“ zu einer Gesamtbezeichnung verschmolzen, ähnlich den in der deutschen Sprache auf medizinisch- pharmazeutischen Gebiet etwa als Gattungsbezeichnung für Heilmittel (Antibiotikum, Therapeutikum) häufig anzutreffenden Wortbildungen. Darüber hinaus werden auch wissenschaftlich-technische Einrichtungen generell entsprechend bezeichnet. Neben dem bereits von der Markenstelle genannten allgemeinen Begriffen wie „Technikum“, „Klinikum“ finden sich übliche Bezeichnungen für Fachinstitute an mehreren deutschen Universitäten wie „Biologicum“, „Juridicum“, die den Forschungsschwerpunkt der jeweiligen Einrichtung rein sachbezogen benennen. Nach diesem im Verkehr geläufigen Muster haben sich speziell im Bereich medizinischer Dienstleistungen in letzter Zeit vermehrt Sachbegriffe gebildet, die sich jeweils von einem medizinischen Fachbegriff ableiten und so auf eine wissenschaftliche Spezialisierung auf diesem Gebiet hinweisen. Dem Verkehr präsentiert sich beispielsweise unter der Bezeichnung „Gynaekologicum“ ein Zusammenschluss von Ärzten, der mit der Verbesserung der Qualität der Versorgung gemeinsamer Patienten auf dem Gebiet der Gynäkologie wirbt. Mit der Bezeichnung „Implantologicum“ wird der Patient in unzweideutiger Weise darauf hingewiesen, dass er in einem zahnmedizinischen Zentrum mit den Schwerpunkten Zahnästhetik und Implantologie nach neuesten Ergebnissen der Forschung behandelt wird. Diese und auch weitere Beispiele, die sämtlich bereits dem Beanstandungsbescheid der Markenstelle beigefügt waren, zeigen diesen Trend zu derartigen Wortbildungen, die sich in einer glatt beschreibenden Angabe über wesentliche Merkmale der medizinischen Dienstleistung erschöpfen und in der Wahrnehmung durch die beteiligten Verkehrskreise einen hohen wissenschaftlichen Anspruch dieser Einrichtungen vermitteln. Entsprechende Feststellungen hat der 30. Senats des BPatG zu den vergleichbaren Wortbildungen „Pneumologikum Frankfurt“ (Entscheidung vom 11. November 2010, Az: 30W(pat) 14/10) sowie „radiologicum“ (Entscheidung vom 9. Dezember 2010, Az: 30W(pat) 74/10) getroffen und sie daher zur Merkmalsbeschreibung für die damit beanspruchten Waren und Dienstleistungen als geeignet im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG angesehen.

Der vergleichbar gebildeten Bezeichnung „Orthopaedicum“ lässt sich nach den allgemeinen Sprachregeln die ausschließlich beschreibende Bedeutung „orthopädisches Institut mit wissenschaftlichem Anspruch“ entnehmen, die sich ohne Weiteres nicht nur dem beteiligten Fachverkehr, sondern auch den allgemeinen Verkehrskreisen erschließt. Im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen bringt die beanspruchte Angabe zum Ausdruck, dass sie durch eine hochqualifizierte Einrichtung auf dem Fachgebiet der Orthopädie angeboten oder erbracht werden. Eine orthopädisch umfassende Betreuung erstreckt sich über den üblichen ärztlichen Diagnose- und Behandlungsbereich hinaus auf das Gebiet der Sportmedizin und der Rehabilitation mit einem abgestimmten Therapieangebot auch schon zur Vorbeugung von Erkrankungen. Der Begriff Orthopädie deckt sowohl die Behandlung von Tieren ab wie auch speziell kieferorthopädische Maßnahmen. Im Bereich der Humanmedizin arbeitet eine orthopädische Fachpraxis häufig mit einem orthopädietechnischen Betrieb zusammen, der Hilfsmittel wie Orthesen oder Prothesen vertreibt bzw. herstellt, sie nach Absprache mit dem Facharzt individuell anpasst sowie sonstige orthopädische Artikel bis hin zum Therapiegerät für die Anwendung zu Hause auch zum Kauf durch die Patienten bereit hält. Entsprechend dem Gedanken eines Kompetenzzentrums auf dem Gebiet der Orthopädie finden üblicherweise Vorträge und Veranstaltungen zu Themen aus diesem Fachgebiet statt, an denen nicht nur Fachpersonal und Kollegen teilnehmen, sondern auch interessierte Patienten etwa im Rahmen von Vorbeugemaßnahmen. Umfassende Informationen zum Therapieangebot sowie zu medizinischen Fragen ganz allgemein erwartet ein Patient ohnehin regelmäßig von einer breit aufgestellten ärztlichen Fachpraxis.

Vor diesem Hintergrund liegt es auf der Hand, dass die angemeldete Bezeichnung „Orthopaedicum“ unmittelbar Merkmale der beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 42 beschreibt, nämlich „ärztliche Versorgung, Gesundheitspflege, Dienstleistungen auf dem Gebiet der Tiermedizin; ärztliche Informationsförderung, wissenschaftliche Forschung auf dem Gebiet der Medizin, Organisation und Veranstaltung von Seminaren, Kongressen, Messen und Ausstellungen für Unterrichts-, Werbe- und wissenschaftliche Zwecke“.

Für die im Umfeld der ärztlichen Versorgung liegenden Dienstleistungen der Klasse 44, nämlich „medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen; Gesundheitspflege für Menschen und Tiere“ gilt Entsprechendes.

Das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht auch für die Verpflegung von Gästen (Klasse 43), da üblicherweise in ärztlichen Praxen zumindest Getränke für die Patienten bereit gehalten werden.

Für die Dienstleistung der Klasse 41 „sportliche Aktivitäten“, unter die Kursangebote z. B. zur Osteoporose-Prophylaxe fallen können, ist die beanspruchte Bezeichnung ebenso eine zur Merkmalsbeschreibung geeignete Sachangabe wie für die beanspruchten Oberbegriffe „Ausbildung“, „Weiterbildung“ sowie „Veranstaltung von Fernkursen“ in Klasse 41. Zu den typischen Fortbildungsangeboten medizinisch-wissenschaftlicher Einrichtungen aber auch zur Patientenberatung zählen die weiter beanspruchten Dienstleistungen „Informationsdienstleistungen, nämlich Verbreitung von Informationen und Beratung in Gesundheitsfragen mittels ….“. Die beanspruchte Bezeichnung „Orthopaedicum“ eignet sich auch zur unmittelbaren Beschreibung der weiteren Dienstleistungen „Informationsaufarbeitung und -weitergabe zu Gesundheitsfragen, insbesondere mittels ….“ sowie der Dienstleistung „Förderung, Erörterung und Durchführung von Vorbeugungsmaßnahmen im Rahmen von Informationsveranstaltungen“ etc. Ebenfalls vom Schutz ausgeschlossen ist die Marke für die praktisch gleichbedeutenden Dienstleistungen der Klasse 41: “Informationen über Anwendungsmöglichkeiten von medizinischen Heil- und Hilfsmitteln; Verbreitung von Informationen zur Volksgesundheit“.

Dasselbe Leistungsspektrum findet sich bei den beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 35 „Organisation und Veranstaltung von Messen für Aus- und Weiterbildungszwecke auf wissenschaftlichem Gebiet“ wieder, so dass die angemeldete Bezeichnung insoweit eine rein sachbezogene Angabe darstellt, die der Allgemeinheit zur freien Verwendung zur Verfügung stehen muss.

Bei den Waren der Klasse 16 kann es sich um Informationsmaterial handeln, das zu Fortbildungszwecken den Teilnehmer ausgehändigt wird oder für die Patienten vorgehalten wird. Insoweit bezeichnet „Orthopaedicum“ die wissenschaftliche Facheinrichtung, die diese gedruckten Informationen zusammenstellt und herausgibt. Der ausschließlich sachliche Bezug liegt damit auf der Hand.

Der unmittelbar beschreibende Zusammenhang zwischen der beanspruchten Bezeichnung und den nicht im Tenor unter Ziffer 1 genannten überwiegenden Waren der Klassen 5, 10 sowie den Bekleidungsstücken der Klasse 25 ergibt sich zum einen aus dem breiten therapeutischen Angebot in einem „Orthopaedicum“ wie auch aus dem Sortiment, das die angegliederte Orthopädietechnik bzw. ein Sanitätshaus im Bereich der Orthopädie oder der Sportmedizin insbesondere für REHA-Patienten bereit hält. Es entspricht darüber hinaus dem Leistungsumfang einer fachmedizinischen Einrichtung, dass sie entsprechende ärztliche Instrumente und Heil- und Hilfsmittel mitentwickelt und vertreibt. Auch insoweit ist daher das Schutzhindernis zu bejahen.

Der Hinweis der Anmelderin auf die Eintragung der Marke 30350882 rechtfertigt kein anderes Prüfungsergebnis. Sowohl der EuGH als auch der BGH haben immer wieder bestätigt, dass Voreintragungen generell keine Bindungswirkung zukommen kann, sondern Markenanmeldungen stattdessen ausschließlich auf Grundlage der gesetzlichen Eintragungshindernisse zu beurteilen sind (vgl. EuGH GRUR Int. 2010, 45ff. Rdn. 57 - American Clothing).

2. Eine abweichende Beurteilung der Anmeldung ist jedoch in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang geboten. Insoweit fehlt es an einem unmittelbar beschreibenden Bezug zwischen den beanspruchten Waren und Dienstleistungen und der Bezeichnung „Orthopaedicum“ nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Auch das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) kann insoweit verneint werden, da mangels eines engen beschreibenden Bezugs zu den beanspruchten Produkten die Marke ihre betriebskennzeichnende Funktion ausüben kann. Für die unter Ziffer 1 genannten Waren erscheint es fernliegend, dass sie zum üblichen Angebot einer wissenschaftlichen Einrichtung auf dem Fachgebiet der Orthopädie bzw. einer orthopädische Fachpraxis gehören. Bei den Dienstleistungen, für die ein Schutzhindernis nicht festgestellt wurde, handelt es sich um Produkte mit Schwerpunkt etwa auf betriebswirtschaftlichem Gebiet, im Bereich der Werbung oder IT-Dienste, die zwar universell einsetzbar sind. Nach den bestehenden Kennzeichnungsgewohnheiten im jeweiligen Bereich fehlt es aber der angemeldeten Bezeichnung an der Eignung zur beschreibenden Verwendung dieser Dienstleistungen.

Der angefochtene Beschluss der Markenstelle hat somit keinen Bestand bezüglich der unter Ziffer 1 des Tenors genannten Waren und Dienstleistungen. Die weitergehende Beschwerde war zurückzuweisen.