BPatG 29.06.2016 - 27 W (pat) 527/15

I.

Gegen die Eintragung der für die Waren

Klasse 25:

Bekleidung für Kinder; Bekleidungsstücke für Kinder; Bekleidungswaren für Kinder; Gewänder für Kinder; Hosen für Kinder; Kinderbekleidung; Kinderbekleidungsstücke; Kinderbekleidungswaren; Kinderkleidung; Kinderkleidungstücke; Kinderschuhe; Kleidung für Kinder; Kleidungsstücke für Kinder; Kopfbedeckungen für Kinder; Schuhwaren für Kinder;

Klasse 41:

Betrieb eines Kindergartens; Betrieb eines Kindergartens [Erziehung oder Unterhaltung]; Betrieb eines Kindergartens [Erziehung]; Betrieb von Abenteuerspielplätzen für Kinder; Betrieb von Freizeiteinrichtungen in Form von Kinderspielplätzen; Betrieb von Kindergärten [Erziehung]; Betrieb von Spielanlagen für Kinder; Betrieb von Vergnügungsparks mit dem Motto einer Fernsehsendung; Darbietung von Fernsehprogrammen; Dienstleistungen auf dem Gebiet der Produktion von Trickfilmen und Fernsehfilmen; Dienstleistungen der Radio- und Fernsehunterhaltung; Dienstleistungen eines Fernsehstudios; Erziehungsdienstleistungen für Kinder durch Spielgruppen; Fernseh- und Rundfunkunterhaltung; Fernsehfilmproduktion; Fernsehproduktion; Fernsehunterhaltung; Filmproduktion; Filmproduktion für das Fernsehen und für das Kino; Fitnesstraining für Erwachsene und Kinder; Interne Fernsehunterhaltung; Kinder-Unterhaltung; Produktion einer fortlaufenden Serie von Zeichentrick-Abenteuershows; Produktion von Fernsehfilmen; Produktion von Fernsehunterhaltungssendungen; Produktion von Film-Spezialeffekten; Produktion von Filmen; Produktion von Filmen [Spielfilmen]; Produktion von Filmen [Unterhaltung]; Produktion von Filmen [Unterricht]; Produktion von Filmen für das Kino; Produktion von Filmen zu Unterhaltungszwecken; Produktion von Filmen, die der Unterhaltung dienen; Produktion von Filmliedern; Produktion von Zeichentrickprogrammen für den Fernseh- und Kabelbereich; Ton-, Film-, Video- und Fernsehaufzeichnungen; Unterhaltung für Kinder; Unterhaltung in Form einer Fernsehserie; Unterhaltung in Form von fortlaufenden Fernsehsendungen aus verschiedenen Themenbereichen; Unterhaltung mit Serien im Satellitenfernsehen; Unterhaltungsdienstleistungen für Kinder; Unterhaltungsdienstleistungen in Form von Filmen; Unterhaltungsdienstleistungen in Form von Filmproduktion; Unterhaltungsdienstleistungen mittels dem Medium Fernsehen; Vermietung von aufgezeichneten Filmen; Vermietung von aufgezeichneten Filmen auf Videobändern; Vermietung von Filmen; Vermietung von Kinofilmen [Filmverleih]; Veröffentlichung von Büchern, Magazinen, Almanachen und Zeitschriften; Veröffentlichung von Magazinen; Veröffentlichung von Web-Magazinen; Vorführung von Filmen; Vorführung von Filmen im Kino;

Klasse 43:

Betrieb von Kinderbetreuungseinrichtungen; Betrieb von Kinderhorten; Betrieb von Kinderkrippen; Betrieb von Kindertagesstätten [ausgenommen schulische Einrichtungen]; Betrieb von mobilen Kinderbetreuungseinrichtungen; Dienstleistungen einer Kinderkrippe; Dienstleistungen einer Kinderkrippe in Einkaufszentren; Dienstleistungen einer Kindertagesstätte; Dienstleistungen von Kinderkrippen; Kinderbetreuung in Einkaufsbereichen; Verpflegung von Gästen in Restaurants mit Außer-Haus-Verkauf; Verpflegung von Kindern in Kindertagesstätten; Verpflegungs- und Beherbergungsdienstleistungen in Kindergärten und -krippen, Tagesbetreuungseinrichtungen, Altenheimen; Verpflegungsdienstleistungen eines Restaurants mit Außer-Haus-Verkauf;

am 7. März 2014 angemeldeten und am 23. Mai 2014 eingetragenen Wortmarke

Mascha und der Bär

ist am 15. September 2014 aus der unter anderem für die Waren und Dienstleistungen

Klasse 25:

Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Bandanas [Tücher für Bekleidungszwecke]; Leibwäsche; Leibwäsche; Halbstiefel [Stiefeletten]; Krawatten; Westen; Westen; Wirkwaren [Bekleidung]; Strumpfhosen; Overalls; Badeanzüge; Badeanzüge; Faschings-, Karnevalskostüme; Strandanzüge; Jacken; Ohrenschützer [Bekleidung]; T-Shirts; Socken; Handschuhe [Bekleidung]; Pyjamas; Halstücher; Hosenträger; Hosenträger; Damenkleider; Schürzen [Bekleidung]; Morgenmäntel; Schals, Schärpen.

Klasse 29:

Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; Konserviertes, tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren, Kompotte; Eier; Milch, Milchgetränke und Milchprodukte; Speiseöle und -fette; Gemüse [konserviert]; Obst [konserviert]; Gemüse [getrocknet]; Obst [gekocht]; Gemüse [gekocht]; Obst (getrocknet); Fruchtgelees; Konfitüre; Gemüse in Dosen; Obst in Dosen; Kompotte; Preiselbeersoße [Kompott]; Apfelmus; Kartoffelflocken; Kartoffelchips; Kartoffelchips; Fettarme Kartoffelchips; Fruchtchips; Marmeladen.

Klasse 30:

Kaffee, Tee, Kakao und Kaffee-Ersatzmittel; Kaffee-Ersatzstoffe auf pflanzlicher Grundlage; Getränke auf der Basis von Tee; Kaffeegetränke; Kakao; Reis; Tapioka und Sago; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren; Speiseeis; Zucker, Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz; Senf; Essig, Soßen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis; Mehle; Lakritze [Süßwaren]; Dessertmousses [Süßwaren]; Lakritzenstangen [Süßwaren]; Pastillen [Süßwaren]; Pastillen [Süßwaren]; Fondants [Konfekt]; Erdnusskonfekt; Mandelkonfekt; Eiscreme; Pfannkuchen [Crepes]; Zuckerwaren als Christbaumschmuck; Geleefrüchte [Süßwaren]; Kuchen; Teigwaren; Pasteten; Kakaoerzeugnisse; Karamellen; Milchbrei für Nahrungszwecke; Bonbons; Kräcker [Gebäck]; Grütze für Nahrungszwecke; Kandiszucker; Müsli; Schokoladegetränke; Kekse; Puffmais; Gewürzmischungen; Pfefferkuchen; Pudding; Ravioli; Kaugummi; Zuckerwaren, Konfekt; Torten; Halwah; Schokolade; Fruchtsoßen.

Klasse 32:

Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; Cocktails, alkoholfrei; Limonaden; Alkoholfreie Fruchtgetränke; Gemüsesäfte [Getränke]; Präparate für die Zubereitung von Getränken.

Klasse 41:

Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; Sportliche und kulturelle Aktivitäten; Unterhaltung; Unterhaltung; Musikproduktion; Online angebotene Spieldienstleistungen [von einem Computernetzwerk]; Online Bereitstellen von elektronischen, nicht herunterladbaren Publikationen; Theateraufführungen; Durchführung von Live-Veranstaltungen; Fernsehunterhaltung; Filmproduktion, ausgenommen Werbefilmproduktion; Videofilmproduktion; Organisation von kultureller und Erziehung; Veranstaltung von sportlichen Aktivitäten; Zeichentrickfilme und Fernsehserien, Produktion, Leistungen der Nachproduktion, Vorbereitung, Präsentation, Vertrieb, Verbreitung an Fernsehsender;

in den Farben braun, rot, weiß, lila, grün, grau, violett, gelb, orange, schwarz und rosa eingetragenen Unions-Wort-/Bildmarke Nr. 011 787 348

Widerspruch erhoben worden.

Das Deutsche Patent- und Markenamt, Markenstelle für Klasse 43, hat mit Beschluss vom 6. Mai 2015 - der Widersprechenden am 11. Mai 2015 und dem Markeninhaber am 12. Juni 2015 zugestellt - die Löschung der angegriffenen Marke für die Waren und Dienstleistungen

Klasse 25:

Bekleidung für Kinder; Bekleidungsstücke für Kinder; Bekleidungswaren für Kinder; Gewänder für Kinder; Hosen für Kinder; Kinderbekleidung; Kinderbekleidungsstücke; Kinderbekleidungswaren; Kinderkleidung; Kinderkleidungstücke; Kinderschuhe; Kleidung für Kinder; Kleidungsstücke für Kinder; Kopfbedeckungen für Kinder; Schuhwaren für Kinder;

Klasse 41:

Betrieb eines Kindergartens; Betrieb eines Kindergartens [Erziehung oder Unterhaltung]; Betrieb eines Kindergartens [Erziehung]; Betrieb von Abenteuerspielplätzen für Kinder; Betrieb von Freizeiteinrichtungen in Form von Kinderspielplätzen; Betrieb von Kindergärten [Erziehung]; Betrieb von Spielanlagen für Kinder; Betrieb von Vergnügungsparks mit dem Motto einer Fernsehsendung; Darbietung von Fernsehprogrammen; Dienstleistungen auf dem Gebiet der Produktion von Trickfilmen und Fernsehfilmen; Dienstleistungen der Radio- und Fernsehunterhaltung; Dienstleistungen eines Fernsehstudios; Erziehungsdienstleistungen für Kinder durch Spielgruppen; Fernseh- und Rundfunkunterhaltung; Fernsehfilmproduktion; Fernsehproduktion; Fernsehunterhaltung; Filmproduktion; Filmproduktion für das Fernsehen und für das Kino; Fitnesstraining für Erwachsene und Kinder; Interne Fernsehunterhaltung; Kinder-Unterhaltung; Produktion einer fortlaufenden Serie von Zeichentrick-Abenteuershows; Produktion von Fernsehfilmen; Produktion von Fernsehunterhaltungssendungen; Produktion von Film-Spezialeffekten; Produktion von Filmen; Produktion von Filmen [Spielfilmen]; Produktion von Filmen [Unterhaltung]; Produktion von Filmen [Unterricht]; Produktion von Filmen für das Kino; Produktion von Filmen zu Unterhaltungszwecken; Produktion von Filmen, die der Unterhaltung dienen; Produktion von Filmliedern; Produktion von Zeichentrickprogrammen für den Fernseh- und Kabelbereich; Ton-, Film-, Video- und Fernsehaufzeichnungen; Unterhaltung für Kinder; Unterhaltung in Form einer Fernsehserie; Unterhaltung in Form von fortlaufenden Fernsehsendungen aus verschiedenen Themenbereichen; Unterhaltung mit Serien im Satellitenfernsehen; Unterhaltungsdienstleistungen für Kinder; Unterhaltungsdienstleistungen in Form von Filmen; Unterhaltungsdienstleistungen in Form von Filmproduktion; Unterhaltungsdienstleistungen mittels dem Medium Fernsehen; Vermietung von aufgezeichneten Filmen; Vermietung von aufgezeichneten Filmen auf Videobändern; Vermietung von Filmen; Vermietung von Kinofilmen [Filmverleih]; Veröffentlichung von Büchern, Magazinen, Almanachen und Zeitschriften; Veröffentlichung von Magazinen; Veröffentlichung von Web-Magazinen; Vorführung von Filmen; Vorführung von Filmen im Kino;

Klasse 43:

Betrieb von Kinderbetreuungseinrichtungen; Betrieb von Kinderhorten; Betrieb von Kinderkrippen; Betrieb von Kindertagesstätten [ausgenommen schulische Einrichtungen]; Betrieb von mobilen Kinderbetreuungseinrichtungen; Dienstleistungen einer Kinderkrippe; Dienstleistungen einer Kinderkrippe in Einkaufszentren; Dienstleistungen einer Kindertagesstätte; Dienstleistungen von Kinderkrippen; Kinderbetreuung in Einkaufsbereichen; Verpflegung von Kindern in Kindertagesstätten; Verpflegungs- und Beherbergungsdienstleistungen in Kindergärten und -krippen, Tagesbetreuungseinrichtungen, Altenheimen;

angeordnet und den Widerspruch bezüglich der Dienstleistungen „Verpflegung von Gästen in Restaurants mit Außer-Haus-Verkauf; Verpflegungsdienstleistung eines Restaurants mit Außer-Haus-Verkauf" zurückgewiesen.

Zur Begründung ist ausgeführt, für die zu löschenden Waren und Dienstleistungen bestehe die Gefahr von Verwechslungen gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 Markengesetz.

Angesichts der überwiegend vorliegenden Waren- und Dienstleistungsidentität bzw. -ähnlichkeit und unter Zugrundelegung einer normalen Kennzeichnungskraft der älteren Marke bestehe für die verwechslungsrelevanten Waren und Dienstleistungen die Notwendigkeit, dass die gegenüberstehenden Marken deutlich erkennbare Abweichungen aufweisen, um Verwechslungen zu vermeiden. Dieser erforderliche Abstand werde von der angegriffenen Marke nicht eingehalten.

Zumindest im Bereich der begrifflichen Ähnlichkeit lasse sich die Gefahr von Verwechslungen nicht ausschließen. Bei der Wortfolge "Mascha und der Bär" handle es sich um die deutsche Übersetzung der Wortfolge der älteren Marke. Auch in klanglicher Hinsicht sei davon auszugehen, dass die Verkehrskreise in beiden Wortfolgen den gleichen Aussagegehalt erkennen.

Lediglich für die Dienstleistungen "Verpflegung von Gästen in Restaurants mit Außer-Haus-Verkauf" und "Verpflegungsdienstleistungen eines Restaurants mit Außer-Haus-Verkauf" sei keine Verwechslungsgefahr gegeben.

Hiergegen richtet sich die am 10. Juni 2015 eingegangene Beschwerde der Widersprechenden, die in der am 26. Juni 2015 eingegangenen Beschwerdebegründung ausführt, dass die Marke sowohl aufgrund bestehender Ähnlichkeit zwischen den Lebensmitteln und Getränken aus den Klassen 29, 30 und 32 und den Dienstleistungen "Verpflegung von Gästen in Restaurants mit Außer-Haus-Verkauf; Verpflegungsdienstleistung eines Restaurants mit Außer-Haus-Verkauf" als verwechselbar als auch wegen Bösgläubigkeit zu löschen sei.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

wie erkannt.

Der Markeninhaber hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Da die Beschwerdeführerin keinen Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt hat, und der Senat eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich erachtet, kann im schriftlichen Verfahren entschieden werden (§ 69 MarkenG).

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Markenstelle und zur Anordnung der weitergehenden Löschung der jüngeren Marke, denn zwischen den Vergleichsmarken besteht auch bezüglich der im Tenor genannten Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen (§§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1, 125b Nr. 1 MarkenG).

Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach der Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des Bundesgerichtshofes unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. z. B. EuGH GRUR 2013, 923, Nr. 34 – Specsavers-Gruppe/Asda; GRUR 2010, 1098, Nr. 44 - Calvin Klein/HABM; GRUR 2010, 933, Nr. 32 - BARBARA BECKER; BGH GRUR 2015, 176, Nr. 9 – ZOOM/ZOOM; GRUR 2014, 488, Nr. 9 – DESPERADOS/DESPERADO; GRUR 2013, 833 Rn. 30 - Culinaria/Villa Culinaria). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von diesen erfassten Waren (oder Dienstleistungen). Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke und - davon abhängig - der dieser im Einzelfall zukommende Schutzumfang in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei impliziert der Begriff der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselwirkung zwischen den genannten Faktoren (st. Rspr., z. B. BGH GRUR 2015, 176, Nr. 9 – ZOOM/ZOOM; GRUR 2014, 488, Nr. 9 – DESPERADOS/DESPERADO; GRUR 2014, 382, Nr. 14 – REAL-Chips).

Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist grundsätzlich vom jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen auszugehen (vgl. z. B. BGH GRUR 2014, 382, Nr. 14 - REAL-Chips; GRUR 2013, 833, Nr. 30 - Culinaria/Villa Culinaria). Dabei ist von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterwerfen. Die Frage der Ähnlichkeit sich gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit in Klang, (Schrift-)Bild und Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken (vgl. EuGH GRUR 2006, 413, Nr. 19 - ZIRH/SIR; GRUR 2005, 1042, Nr. 28 - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2015, 1009, Nr. 24 - BMW-Emblem; GRUR 2010, 235 Nr. 15 - AIDA/AIDU). Dabei genügt für die Annahme einer Verwechslungsgefahr regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Wahrnehmungsrichtung (st. Rspr. vgl. z. B. BGH GRUR 2015, 1009, Nr. 24 - BMW-Emblem; GRUR 2014, 382, Nr. 25 - REAL-Chips; GRUR 2010, 235, Nr. 18 - AIDA/AIDU; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., § 9 Rn. 254 m. w. N.).

Nach diesen Grundsätzen kann eine markenrechtlich relevante Gefahr von Verwechslungen auch für die verbliebenen Dienstleistungen nicht verneint werden.

Es stehen sich die beiden Vergleichsmarken „Mascha und der Bär“ und

gegenüber, die jedenfalls begrifflich verwechselbar ähnlich sind. Auf die zutreffenden Ausführung der Markenstelle wird verwiesen.

Im Bereich weitgehend identischer Marken hat die angegriffene Marke hinsichtlich der von ihr beanspruchten Waren und Dienstleistungen einen deutlichen Abstand einzuhalten, um der Gefahr von Verwechslungen zu begegnen, da bereits ein mittlerer Grad von Ähnlichkeit zur Verwechslungsgefahr führen kann. Dieser Anforderung wird sie nicht gerecht.

Hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Dienstleistungen ist von einer relevanten Ähnlichkeit auszugehen.

Eine Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren und Dienstleistungen ist anzunehmen, wenn diese in Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen -insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder Erbringungsart, ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte und Leistungen oder anderer für die Frage der Verwechslungsgefahr wesentlicher Gründe- so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus denselben oder ggf. wirtschaftlich verbundenen Unternehmen.

Entgegen der Auffassung der Markenstelle werden auch in den Bereichen „Verpflegung von Gästen in Restaurants mit Außer-Haus-Verkauf, Verpflegungsdienstleistungen eines Restaurants mit Außer-Haus-Verkauf" regelmäßig Nahrungsmittel und Getränke in nicht weiterverarbeiteter Form verkauft, sowohl in-Haus als auch außer-Haus, weshalb von einer noch relevanten Ähnlichkeit auszugehen ist. Dazu zählen insbesondere die von der Widerspruchsmarke beanspruchten Waren getrocknetes Obst, Schokoladegetränke, Puffmais, Zuckerwaren, Biere, Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, Limonaden und alkoholfreie Fruchtgetränke, Kaffee oder auch Pfannkuchen. Die beidseits beanspruchten Waren- und Dienstleistungen richten sich an alle Verkehrskreise, die auch „Verpflegung von Gästen in Restaurants mit Außer-Haus-Verkauf, Verpflegungsdienstleistungen eines Restaurants mit Außer-Haus-Verkauf" in Anspruch nehmen, also sowohl Kinder als auch Eltern und Großeltern. Die angesprochenen Verkehrskreise umfassen somit die Mehrheit der Verbraucher, sodass vom normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher als angesprochenem Verkehrskreis ausgegangen werden kann. Diesem Durchschnittsverbraucher ist zumindest bekannt, dass in den Bereichen "Verpflegung von Gästen in Restaurants mit Außer-Haus-Verkauf, Verpflegungsdienstleistungen eines Restaurants mit Außer-Haus-Verkauf" regelmäßig auch Getränke in nicht weiterverarbeiteter Form verkauft werden.

Unter Abwägung von Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit, Markenähnlichkeit und Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist somit eine Verwechslungsgefahr auch für die "Verpflegung von Gästen in Restaurants mit Außer-Haus-Verkauf, Verpflegungsdienstleistungen eines Restaurants mit Außer-Haus-Verkauf" nicht zu verneinen.

Die Marke war daher unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Beschlusses auch für diese Dienstleistungen zu löschen.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG).