BPatG 28.07.2010 - 27 W (pat) 211/09a

I.

Im Tatbestand des Senatsbeschlusses vom 9. März 2010 ist u. a. ausgeführt:

Seite 4:

Absatz 2

Mit am 30. November 2007 und am 15 Februar 2008 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangenen Schriftsätzen haben die Antragstellerinnen zu 1) und zu 2) jeweils die vollständige Löschung der Marke wegen Nichtigkeit aufgrund absoluter Schutzhindernisse gemäß §§ 54, 50 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 8 MarkenG beantragt. Dies haben sie damit begründet, dass die angegriffene Marke ein Synonym für Branchenverzeichnisse darstelle und deshalb sowohl zum Zeitpunkt der Eintragung 1998 als auch jetzt noch eine glatt beschreibende Aussage sei. Die Marke hätte ohne entsprechende Umfragen auch nicht aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragen werden dürfen. Selbst bei einer für die Markeninhaberin günstigen Auslegung der späteren Umfragen könne heute keine Verkehrsdurchsetzung zugestanden werden. Aus den gegenteiligen Entscheidungen der Verletzungsgerichte könnte eine Schutzfähigkeit der angegriffenen Marke nicht hergeleitet werden, da diese an die Entscheidung des Patentamts gebunden gewesen seien. Die Antragstellerin zu 2) hat zusätzlich geltend gemacht, dass die Markenanmelderin bei der Anmeldung auch bösgläubig gehandelt habe, weil ihr die Schutzhindernisse schon damals bewusst gewesen seien und sie die Anmeldung primär vorgenommen habe, um Wettbewerber zu behindern.

Die Antragsgegnerin hat dem ihr am 13. Dezember 2007 zugestellten Löschungsantrag zu 1) mit am 14. Dezember 2007 beim Deutschen Patent- und Markenamt

Seite 5:

eingegangenen und dem ihr am 25. März 2008 zugestellten Löschungsantrag zu 2) mit am 31. März 2008 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangenen Schriftsatz widersprochen. Sie hat hierbei umfassend dazu Stellung genommen, dass ihrer Auffassung nach die angegriffene Marke bereits originär schutzfähig sei. Ungeachtet dessen sei sie aber auch im Verkehr durchgesetzt, was sowohl für den Eintragszeitpunkt als auch heute noch gelte; auch hierzu hat sie umfangreich vorgetragen und Unterlagen vorgelegt.

Die Markenabteilung hat mit Beschluss vom 15. Mai 2009 auf Grund der Löschungsanträge in Ziffer 2) des Beschlusses die Löschung des angegriffenen Zeichens angeordnet.

(…)

Seite 6:

Gegen diesen ihr am 29. Mai 2009 zugestellten Beschluss hat die Antragsgegnerin am 5. Juni 2009 Beschwerde erhoben.

(…)

Seite 8:

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Beschluss der Markenabteilung aufzuheben und die Anträge auf Löschung zurückzuweisen.

Die Antragstellerinnen beantragen übereinstimmend,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Hilfsweise regen sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.

Seite 9:

Sie tragen vor, (…)

Schließlich sei die Anmeldung der streitgegenständlichen Marke auch bösgläubig erfolgt, weil die (damalige) Anmelderin trotz Kenntnis der Schutzunfähigkeit der Marke diese nur mit dem Ziel angemeldet habe, Mitbewerber vom Markt zu drängen; damit habe sie die Marke jedenfalls zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes verwendet, was sich vor allem aus zahlreichen Verletzungsstreitverfahren ergebe, welche die jeweiligen Inhaberinnen der streitgegenständlichen Marke angestrengt hätten. Im Einzelnen beruft sie sich hierfür auf die Löschungsentscheidung der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 15.

Seite 10:

Mai 2009 hinsichtlich der weiteren Marke 1 177 265 "Gelbe Seiten" (verbundene Löschungsverfahren S 367/07 und S 161/07 Lösch), die ebenfalls zwischen den Beteiligten des hiesigen Beschwerdeverfahrens ergangen ist.

In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten ihre jeweiligen Standpunkte aufrechterhalten und vertieft.

Mit Schriftsatz vom 9. Juni 2010 hat die Antragstellerin zu 1) beantragt, den Tatbestand auf Seite 4, 2. Absatz dahingehend zu ändern, dass es statt "Die Antragstellerin zu 2) hat zusätzlich geltend gemacht, dass die Markenanmelderin bei der Anmeldung auch bösgläubig gehandelt habe, (…)" lautet: "Die Antragstellerin zu 1) hat zusätzlich geltend gemacht, dass die Markenanmelderin bei der Anmeldung auch bösgläubig gehandelt habe, (…)." Zur Begründung stützt sie sich auf ihr Vorbringen im Schriftsatz vom 23. Februar 2010, den sie im Beschwerdeverfahren eingereicht hat.

Die Antragsgegnerin hat der Tatbestandsänderung widersprochen, weil der Tatbestand zutreffend sei; die Antragstellerin zu 1) habe im Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt, auf welchen sich die Ausführungen auf Seite 4 des Beschlusses allein bezögen, den Löschungsgrund der Bösgläubigkeit - anders als die Antragstellerin zu 2) - (noch) nicht geltend gemacht.

Die Antragstellerin zu 2) hat sich zum Berichtigungsantrag nicht geäußert.

II.

Der Tatbestandsberichtigungsantrag, über den der Senat in der seiner Entscheidung zugrundeliegenden Besetzung (§ 80 Abs. 4 Satz 2 MarkenG) zu entscheiden hat, ist zwar nach § 80 Abs. 2 MarkenG zulässig, aber in der Sache offensichtlich unbegründet. Der Tatbestand enthält weder auf Seite 4 noch anderweitig eine Unrichtigkeit.

Wie sich bei Lektüre des Beschlusses dem Leser schon bei einem Mindestmaß an intellektuellen Aufwand ohne Mühe erschließt, ist der beanstandete Satz auf Seite 4 des Beschlusses erkennbar zutreffend. In diesem Teil des Tatbestandes wird allein der Vortrag der Antragsgegnerinnen vor der Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes referiert. Soweit darin zum Ausdruck kommt, dass allein die Antragstellerin zu 2) - und damit eben nicht die Antragstellerin zu 1) - ihren Löschungsantrag auch auf eine Bösgläubigkeit der Antragsgegnerin bei Anmeldung der streitgegenständlichen Marke gestützt hatten, ist der Tatbestand erkennbar richtig. Die Antragstellerin zu 1) hatte zu keinem Zeitpunkt vor der Markenabteilung einen solchen Löschungsgrund geltend gemacht, sondern sich dem entsprechenden Vortrag der Antragstellerin zu 2) erst im Beschwerdeverfahren vor dem Senat angeschlossen.

Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Schriftsatz der Antragstellerin zu 1) vom 23. Februar 2010, denn bei diesem Schriftsatz handelte es sich, wie sich schon aus der Datierung unschwer ergibt, nicht um einen Vortrag der Antragstellerin zu 1) vor der Markenabteilung, sondern um Vorbringen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens. Diesen Vortrag hat der Senat bei seinen Ausführungen auf Seite 8 Mitte bis 9 unten des Beschlusses vom 9. März 2010 zutreffend und erschöpfend berücksichtigt. Dass hierbei der insoweit gleichlautende Vortrag beider Antragstellerinnen zusammengefasst wurde, schließt schon nach einfachsten logischen Regeln ein, dass auch die Antragstellerin zu 1) ein solches Vorbringen vorgetragen hat.

Soweit die Antragstellerin zu 1) in ihrem Schriftsatz vom 15. Juli 2010 schließlich die Auffassung vertreten hat, der Tatbestand sei insoweit "irreführend", "als im weiteren Tatbestand auf Seite 8/9 nicht darauf hingewiesen wird, dass nach Kenntnis der Antragstellerin zu 1) allein die Antragstellerin zu 1) einen Antrag auf Löschung der Marke wegen Bösgläubigkeit gestellt hat", weil ihr die Schriftsätze der Antragstellerin zu 2) nicht bekannt gewesen seien, ist dieses Vorbringen erkennbar irrelevant. Ob Verfahrensbeteiligten die Schriftsätze der auf im selben "Lager" stehenden anderen Verfahrensbeteiligten, welche diese vor der Markenabteilung eingereicht hatten, bekannt sind oder nicht, ist für die Entscheidung über die Beschwerde der Antragsgegnerin im Verhältnis zur Antragstellerin zu 1) erkennbar ohne jede Bedeutung. Der Umstand, dass die Antragstellerin zu 1) sich u. a. auf Bösgläubigkeit berufen hatte, kommt im Tatbestand aber für jeden, der über ein Mindestmaß an Lesefähigkeit verfügt, ohne Weiteres zum Ausdruck; insoweit ist der Tatbestand nicht nur zutreffend, sondern betrifft der Vorwurf der Antragstellerin zu 1) einer irreführenden Darstellung - kommunikationstheoretisch gesprochen - nicht die Ausdrucksfähigkeit des Senders, sondern die Aufnahmefähigkeit des Empfängers; dort vorhandene Unzulänglichkeiten rechtfertigen aber keine Berichtigung eines zutreffenden Tatbestandes.