BPatG 10.05.2017 - 27 W (pat) 19/16

I.

Die Wortmarke

"FEUERTEUFEL"

ist am 24. August 2009 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für folgende Waren angemeldet und am 25. November 2009 unter der Nummer 30 2009 051 614 eingetragen worden:

Klasse 29: Snack-Produkte auf der Basis von Fleisch; Fisch, Fleisch, Geflügel und Wild, einschließlich Schinken, die vorgenannten Waren auch weiterverarbeitet zu Wurstwaren, auch in konservierter Form; Fleischextrakte, Fleisch- und Wurstwaren, insbesondere Rohwurst; Rohwurstwaren; Dauerwurstwaren, Salami in verschiedenen Formen, insbesondere Minisalami; Snackartikel aus den vorgenannten Waren;

Klasse 30: Snack-Produkte auf der Basis von Teigwaren; fertig zubereitete Teigrolle und/oder Teigtasche und/oder Fladenbrot, gefüllt und/oder belegt mit Fleisch und/oder Wurst und/oder Schinken und/oder Gemüse und/oder Soße; Backwaren.

Gegen die Eintragung dieser Marke hat die Widersprechende am 23. März 2010 aus der prioritätsälteren deutschen Wortmarke 30 2009 007 793 Widerspruch erhoben, welche am 11. Februar 2009 angemeldet und am 18. Juni 2009 in das Register eingetragen worden ist für die folgenden Waren:

Klasse 29: Erzeugnisse auf der Grundlage von Kartoffeln soweit in Klasse 29 enthalten, hergestellt durch Hitze und Druck oder Erhitzen in Fett; Kartoffel-Chips, in beliebige Formen geschnittene, in Fett gebackene Kartoffelstücke;

Klasse 30: feine Backwaren, Biskuits, Dauerbackwaren; Salz-/Laugengebäck, Salzstangen, Cracker; Erzeugnisse auf der Grundlage von Reis, Mais und anderen Getreidearten, hergestellt durch Hitze und Druck oder Erhitzen in Fett.

Das Deutsche Patent- und Markenamt (DPMA), Markenstelle für Klasse 29, hat auf den Widerspruch hin mit Beschluss vom 17. September 2013, zugestellt jeweils mit Empfangsbekenntnis (§ 5 Abs. 4 VwZG) am 20. September 2013 an die Verfahrensbevollmächtigten der damaligen Markeninhaberin und am 23. September 2013 an die Verfahrensbevollmächtigten der Widersprechendem gemäß §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG die Eintragung der Marke teilweise gelöscht, und zwar für die Waren

Klasse 30: Snack-Produkte auf der Basis von Teigwaren; fertig zubereitete Teigrolle und/oder Teigtasche und/oder Fladenbrot, gefüllt und/oder belegt mit Fleisch und/oder Wurst und/oder Schinken und/oder Gemüse und/oder Soße; Backwaren.

Hinsichtlich der Klasse 29 ist der Widerspruch zurückgewiesen worden.

Zur Begründung ist ausgeführt, bei dem für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu bestimmenden Schutzumfang der Widerspruchsmarke als einer der in Wechselwirkung zueinander zu berücksichtigenden Faktoren neben der der Identität oder Ähnlichkeit der Waren und der Identität oder Ähnlichkeit der Marken könne auch bei Annahme einer noch durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke der deutlich warenbeschreibende Anklang des Begriffs "Feuerteufel" nicht unberücksichtigt bleiben.

Dieser werde von dem Verkehr im Zusammenhang mit Lebensmitteln als Hinweis auf besonders scharfe und gewürzte Produkte verstanden. Daher sei trotz Identität der sich gegenüberstehenden Wortmarken eine Verwechslungsgefahr nur für identische Waren und Waren im engeren Ähnlichkeitsbereich zu bejahen.

Bei den beiderseitigen Waren der Klasse 29 stünden sich weder identische Waren noch Waren im engeren Ähnlichkeitsbereich gegenüber. So seien zu "Fisch, Fleisch, Geflügel und Wild, einschließlich Schinken, die vorgenannten Waren auch weiterverarbeitet zu Wurstwaren, auch in konservierter Form; Fleischextrakte, Fleisch- und Wurstwaren, insbesondere Rohwurst; Rohwurstwaren; Dauerwurstwaren, Salami in verschiedenen Formen, insbesondere Minisalami" die Waren der Widerspruchsmarke weder identisch noch im engeren Ähnlichkeitsbereich. Außerdem bestünden zwischen "Snack-Produkten auf der Basis von Fleisch" einerseits und Kartoffelchips und Waren der Klasse 30 andererseits deutliche Unterschiede in der Zusammensetzung und Geschmacksrichtung, was auch für "Snackartikel aus den vorgenannten Waren" gelte.

Bei den  Waren der Klasse 30 der angegriffenen Marke bestehe eine enge Warenähnlichkeit bzw. Warenidentität der "Snack-Produkte auf der Basis von Teigwaren" zu Salz- und Laugengebäck, das ebenfalls zu Teigwaren gehöre und auch als Snack angeboten würde. In Bezug auf die "fertig zubereitete Teigrolle und/oder Teigtasche und/oder Fladenbrot, gefüllt und/oder belegt mit Fleisch und/oder Wurst und/oder Schinken und/oder Gemüse und/oder Soße" bestehe ebenfalls eine enge Warenähnlichkeit zu Salz-/Laugengebäck sowie zu Erzeugnissen auf der Grundlage von Reis, Mais und anderen Getreidearten; was Bestandteile von Teigrollen/Teigtaschen seien. Für "Backwaren" sei auch die Widerspruchsmarke geschützt. Insoweit sei die jüngere Marke zu löschen.

Hiergegen richtet sich die am 15. Oktober 2013  erhobene Beschwerde der Widersprechenden, mit der sie beantragt,

den Beschluss des DPMA vom 17. September 2013 aufzuheben und die angegriffene Marke  vollständig zu löschen.

Zur Begründung hat die Beschwerdeführerin ausgeführt, dass "Feuerteufel" keinesfalls einen deutlich warenbeschreibenden Anklang für die Waren der Widerspruchsmarke habe, da selbst dann, wenn im Zusammenhang mit Lebensmitteln das Wort "Feuer" einen Hinweis auf eine Schärfe oder pikante Würzung enthielte, nicht erkannt werden könne, wie dies in Bezug auf die Waren der Widerspruchsmarke relevant sein könne. Im Übrigen würde eine solche Betrachtungsweise als ohne Weiteres verständlicher Hinweis auf eine Produkteigenschaft die Eintragungsfähigkeit der Bezeichnung "Feuerteufel" infrage stellen, was nachweislich der Eintragungspraxis des DPMA offensichtlich gerade nicht der Fall sei. Im Übrigen stünden die Snackprodukte der angegriffenen Marke aus Klasse 29 in einem Austauschverhältnis oder würden von den beteiligten Verbrauchern auch gemeinsam konsumiert. Die sich gegenüberstehenden Marken präsentierten sich dem Verbraucher - spätestens beim Verzehr der Snacks - daher unter Umständen gleichzeitig, was unvermeidlich zu Verwechslungen führe.

Den ursprünglich gestellten Hilfsantrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung hat die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 29. Juni 2016 zurückgenommen.

Gegen die Beschwerde hat sich die jetzige Markeninhaberin und Beschwerdegegnerin gewendet, die nach Eintragung des Rechtsübergangs auf sie am 6. Dezember 2013 im Markenregister mit Eingabe vom 15. April 2014 ihren Eintritt in das Widerspruchsverfahren  anstelle der Rechtsvorgängerin angezeigt hat.

Mit Schreiben vom 20. Juni 2014, eingegangen beim DPMA am 8. April 2015 als Erinnerungskopie und dem Senat vorgelegt am 28. August 2015, hat die Markeninhaberin eine Benutzung der Widerspruchsmarke ausdrücklich bestritten; das Schreiben hat die Widersprechende am 3. September 2015 aufgrund der Zustellung durch den Senat erhalten.

Mit Schriftsatz vom 11. November 2015 hat sie zur Glaubhaftmachung der Benutzung die eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vom 8. Oktober 2015 eingereicht und hiermit verbunden eine Verpackungstüte für Snacks und eine Produktliste über die Jahre 2010 bis 2015 vorgelegt.

Daraufhin hat die Beschwerdegegnerin mit Schriftsatz vom 19. Februar 2016 ihren Anschluss an die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 11. Oktober 2013 gemäß § 82 MarkenG i. V. m § 567 Abs. 3 ZPO erklärt.

Die Beschwerdegegnerin beantragt sinngemäß,

die Beschwerde zurückzuweisen und den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes, Markenstelle für Klasse 29, vom 17. September 2013 insoweit aufzuheben, als darin die Löschung der Eintragung der angegriffenen Marke für die Waren der Klasse 30 angeordnet worden ist.

Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß, die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung hat die Beschwerdegegnerin ausgeführt, dass die Widersprechende keine ausreichende Benutzung ihrer Marke für den Zeitraum gemäß § 42 Abs. 1 S. 2 MarkenG glaubhaft gemacht habe. So gehe aus der eingereichten eidesstattlichen Versicherung  nicht hervor,  ob die genannten Gesamtumsätze unter der Dachmarke "XOX" nur mit Produkten der Marke "Feuerteufel" erzielt wurden oder auch mit anderen Produkten und ob sich die Umsatzzahlen nur auf die Produktmarke Feuerteufel bezögen. Ohnehin wäre eine rechtserhaltende Benutzung allenfalls für die in Klasse 29 eingetragenen Waren: "Erzeugnisse auf der Grundlage von Kartoffeln, soweit in Klasse 29 enthalten, hergestellt durch Hitze und Druck oder Erhitzen in Fett; Kartoffel-Chips, in beliebige Formen geschnittene, in Fett gebackene Kartoffelstücke" anzunehmen, keinesfalls jedoch für die in Klasse 30 aufgeführten Waren: "feine Backwaren, Biskuits, Dauerbackwaren; Salz-/Laugengebäck, Salzstangen, Cracker; Erzeugnisse auf der Grundlage von Reis, Mais und anderen Getreidearten, hergestellt durch Hitze und Druck oder Erhitzen in Fett", da es sich bei den Waren, für die die Verpackung mit dem Kennzeichen "Feuerteufel" bestimmt ist, um Kartoffelchips handle. Überdies macht die Beschwerdegegnerin geltend, durch die Benutzung der Marke "Feuerteufel" nicht in der eingetragenen Zusammenschreibung, sondern in einer zweizeiligen Wiedergabe ohne Trennungshinweis in Form eines Bindestrichs werde für den Betrachter der Eindruck erweckt, dass die Begriffe getrennt zu erfassen und zu bewerten seien. Durch die einzelne Stellung komme dem beschreibenden Charakter der beiden Begriffe noch stärkeres Gewicht zu als in der zusammengesetzten Schreibweise. Der beschreibende Charakter von "Feuer" für Würze/Schärfe sowie von "Teufel" für die Darstellung der Chips werde durch das äußere Erscheinungsbild der Kartoffelchipsverpackung betont.

Für eine reduzierte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke spreche weiterhin die Registrierung anderer Marken, welche ebenfalls einen der Bestandteile Feuerteufel, teuflisch oder Teufel aufwiesen und für Lebensmittel eingesetzt würden.

Schließlich stellt die Beschwerdegegnerin eine relevante Ähnlichkeit der von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren zu Kartoffelchips in Abrede. Nachdem eine vom Senat angeregte gütliche Einigung der Beteiligten nicht zustande gekommen ist und die Beschwerdegegnerin mit Schriftsatz vom 6. Juni 2016 um Fortführung des Verfahrens und antragsgemäße Entscheidung gebeten hat, hat der Senat mit Schreiben vom 15. Juni 2016 zum Termin geladen mit dem Hinweis, die Ladung erfolge auf Antrag der Widersprechenden und zum Güteversuch. Mit Schriftsatz vom 29. Juni 2016 hat die Widersprechende und Beschwerdeführerin ihren Antrag auf mündliche Verhandlung zurückgenommen und mitgeteilt, sie werde im Termin nicht vertreten sein. Sie hat beantragt, im schriftlichen Verfahren antragsgemäß zu entscheiden. Daraufhin hat der Senat mit Schriftsatz vom 5. Juli 2016 die Ladung zur mündlichen Verhandlung aufgehoben. Mit Schriftsatz vom 8. März 2017 hat die Beschwerdegegnerin mitgeteilt, ihr Hilfsantrag vom 2. Dezember 2015 auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung bestehe weiterhin. Mit Schriftsatz vom 22. März 2017 hat der Senat die Beteiligten erneut geladen zum Termin am 10. Mai 2017 mit dem Hinweis auf Sachdienlichkeit. Die Beschwerdeführerin hat mit Schriftsatz vom 3. April 2017 erklärt, sie werde an dem Termin weder zugegen noch vertreten sein, sie halte aber an ihren Anträgen fest.

Per Fax vom 9. Mai 2017 hat auch die Beschwerdegegnerin ihre Teilnahme an der mündlichen Verhandlung abgesagt mit dem Hinweis, dass nach der Terminsabsage der Beschwerdeführerin und ohne Eingang weiterer Schriftsätze die Sache entscheidungsreif sei, und ohne weitere Verzögerung nach Aktenlage zu entscheiden.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden bleibt in der Sache ohne Erfolg, während die Anschlussbeschwerde der Markeninhaberin zulässig und begründet ist.

Neue Beteiligte ist die jetzige Beschwerdeführerin, da sie gemäß § 28 Abs. 2 MarkenG aufgrund der Eintragung der angegriffenen Marke im Register als Inhaberin gilt und als Rechtsnachfolgerin das Verfahren übernommen hat, was nicht der Zustimmung des anderen Beteiligten bedarf.

Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, aber unbegründet. Denn der Widerspruch ist  im Ergebnis zurückzuweisen.

Nach §§ 43 Abs. 2 Satz 2, 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist die Eintragung einer jüngeren Marke zu löschen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit der beanspruchten Waren und Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Nach allgemein anerkannten Grundsätzen beruht die Verwechslungsgefahr auf einer Wechselwirkung zwischen der Identität/Ähnlichkeit der Marken und der Identität/Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Produkte sowie der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, so dass ein geringerer Grad eines Faktors durch einen höheren Grad eines anderen Faktors ausgeglichen werden kann. Bei der Prüfung der Warenähnlichkeit ist aufgrund der durch die Beschwerdegegnerin ausdrücklich bestrittenen Benutzung der Widerspruchsmarke durch die Inhaberin der angegriffenen Marke nicht mehr von der Registerlage auszugehen, sondern nur von den Waren, für welche eine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft gemacht ist, soweit die Erhebung der Einrede der Nichtbenutzung zulässig war, was hier zu bejahen ist. Denn die Widerspruchsmarke hat sich auf § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG gestützt, wonach ein Widersprechender glaubhaft zu machen hat, dass die Marke, deren Benutzung der Gegner bestreitet, innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch benutzt worden ist, falls die fünfjährige Benutzungsschonfrist der Widerspruchsmarke erst nach Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke abläuft. Nachdem letztere am 24. Dezember 2009 veröffentlicht worden ist, liegt der Ablauf der Benutzungsschonfrist der Widerspruchsmarke, die am 18. Juni 2009 eingetragen worden ist, also etwa ein halbes Jahr vorher, im Dezember 2014. Ab diesem Zeitpunkt hatte die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung bis zur mündlichen Verhandlung, in welcher der Beschluss verkündet worden ist, glaubhaft zu machen.

Eine solche Glaubhaftmachung ist der Widersprechenden nicht gelungen. Zwar hat sie eine eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vom 8. Oktober 2015 eingereicht und hiermit verbunden eine Verpackungstüte für Snacks und eine Produktliste über die Jahre 2010 bis 2015 vorgelegt. Diese Unterlagen rechtfertigen aber nicht die Annahme einer rechtserhaltenden Benutzung. Hierfür ist erforderlich, dass neben der Wiedergabe der Benutzungsform die eidesstattliche Versicherung konkrete Angaben enthält, welche Benutzungsform in welchem Umfang und in welchem Zeitraum verwendet worden ist (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. 2015, § 26 Rdn.73 m. w. N.). Zwar müssen die maßgeblichen Angaben nicht den gesamten Zeitraum abdecken; vielmehr reicht auch eine weniger als ein Jahr umfassende Umsatzangabe aus, wenn sie im Hinblick auf die Art der Ware und der Art des Unternehmens einen erheblichen Umfang einnimmt, der den Gedanken an eine Scheinbenutzung fernliegend erscheinen lässt (vgl. Ströbele a. a. O., Rdn.86 ff., 88, 89 m. w. N.). Im vorliegenden Fall hat die Widersprechende lediglich einen pauschalen Gesamtumsatz von … € für den Zeitraum 2010 bis 2015 angegeben, der zum erheblichen Teil außerhalb des relevanten Benutzungszeitraums von Mai 2012 bis Ende 2017 liegt. Eine solche Angabe des Umfangs  ermöglicht nicht die Feststellung, dass auch erhebliche Umsätze im einschlägigen Zeitraum erzielt worden sind. Vielmehr ist es nicht ausgeschlossen, dass die Umsätze lediglich bis zum Beginn des Benutzungszeitraums angefallen sind oder gar nur im Jahre 2010. In diesem Falle läge keine rechtserhaltende Benutzung vor.

Derartige Zweifel hat die Beschwerdeführerin zu Recht in ihrem Schriftsatz vom 19. Februar 2016 geäußert, ohne dass die Widersprechende dem entgegengetreten ist. Dies wäre aber ihre Aufgabe gewesen. Denn die Glaubhaftmachung stellt eine verfahrensrechtliche Obliegenheit dar, für deren Erfüllung sie die volle Verantwortung trägt; dies gilt insbesondere für Angaben, deren Unbestimmtheit oder Lückenhaftigkeit  Anlass zu Zweifeln geben, die wiederum ausschließlich zu Lasten des Widersprechenden gehen (vgl. Ströbele a. a. O., § 43 Rdn. 57 f.).

Dementsprechend ist es auch dem Senat nicht gestattet, einem Widersprechenden auf die einzelnen Erfordernisse und Mängel hinzuweisen; vielmehr kann dieser aufgrund des bei der Glaubhaftmachung geltenden Beibringungsgrundsatzes  grundsätzlich keine weiteren Aufforderungen seitens des Senats erwarten (vgl. Ströbele a. a. O. Rdn. 64 m. w. N.).

Allerdings hätte die Widersprechende im Rahmen der mündlichen Verhandlung noch Gelegenheit gehabt,  Mängel ihrer Glaubhaftmachungsunterlagen zu bereinigen. Dieser Gelegenheit hat sie sich durch Fernbleiben von der mündlichen Verhandlung begeben.

Nach alledem ist nicht glaubhaft gemacht, dass die in der eidesstattlichen Versicherung allein angesprochenen Waren "Snacks" in relevantem Umfang im entscheidungserheblichen Zeitraum benutzt worden sind. Da für weitere Waren des Widerspruchsverzeichnisses keine Benutzungsunterlagen eingereicht wurden, können den Waren der angegriffenen Marke keinerlei Waren der Widerspruchsmarke gegenübergestellt werden. Unter diesen Umständen  kann auch keine Verwechslungsgefahr bestehen, wie dies im Ergebnis zu Recht im Amtsbeschluss hinsichtlich der Waren der Klasse 29 entschieden worden ist.

Die Beschwerde der Widersprechenden ist nach alledem zurückzuweisen.

Hingegen konnte der Anschlussbeschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke der Erfolg nicht versagt werden.

Diese Anschlussbeschwerde ist zulässig, auch wenn sie erst nach Ablauf der Beschwerdefrist eingereicht worden ist, denn sie kann bis zum Ende der mündlichen Verhandlung erhoben werden und ist dann in ihrer Wirksamkeit davon abhängig, ob die vorangegangene rechtzeitige Beschwerde des Gegners zulässig und aufrechterhalten worden ist (vgl. Knoll in Ströbele/Hacker, a. a. O., § 66 Rdn. 51 m. w. N.). Nachdem die Widersprechende ihre Beschwerde aufrechterhalten hat, bleibt die Anschlussbeschwerde weiter Verfahrensgegenstand.

Die Anschlussbeschwerde ist auch begründet. Denn wenn die Widersprechende keine hinreichenden Glaubhaftmachungsunterlagen zur rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchswaren vorlegt, kann sie mit ihrem Widerspruch auch nicht hinsichtlich der Waren der angegriffenen Marke, für die im Amtsbeschluss die Löschung angeordnet worden ist, Erfolg haben. Vielmehr kann diese Löschungsanordnung  angesichts der fehlgeschlagenen Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung keinen Bestand haben.

Insoweit war die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen und der Anschlussbeschwerde der Markeninhaberin teilweise stattzugeben.