BPatG 15.02.2016 - 26 W (pat) 67/13

I.

Das Wortzeichen

BWnet

ist am 19. März 2012 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für folgende Waren und Dienstleistungen angemeldet worden:

Klasse 9: Elektrische Akkumulatoren; elektrische Batterien; Computerperi-pheriegeräte; optische Datenträger; Datenverarbeitungsgeräte; Empfangsgeräte für Ton- und/oder Bild; Karten mit integrierten Schaltkreisen; Smart-cards; Ladegeräte für elektrische Akkumulatoren; Modems; Set-Topboxen; gespeicherte Computersoftware; USB-Sticks;

Klasse 38: Bereitstellen des Zugriffs auf ein weltweites Computernetzwerk; Bereitstellen von Telekommunikationsverbindungen zu einem weltweiten Computernetzwerk; drahtlose Ausstrahlung; Ausstrahlung von Fernsehprogrammen; Ausstrahlung von Hörfunksendungen; Ausstrahlung von Kabelfernsehsendungen; Kommunikation durch faseroptische Netzwerke; Kommunikationsdienste mittels Computerterminals; Kommunikationsdienste mittels Telefon; Leitungs-, Routing- und Verbindungsdienstleistungen für die Telekommunikation; Mobiltelefondienste; Nachrichten- und Bildübermittlung mittels Computer; Vermietung von Geräten zur Nachrichtenübertragung; Ausstrahlung von Rundfunksendungen; Satellitenübertragung; Telefondienste; Auskünfte über Telekommunikation; Telefonkonferenzdienstleistungen; Bereitstellen von Telekommunikationskanälen für Teleshoppingdienste; Vermietung von Geräten zur Nachrichtenübertragung; Vermietung von Modems; Vermietung von Telefonen; Vermietung von Telekommunikationsgeräten; Vermietung von Zugriffszeit auf globale Computernetzwerke; Verschaffen des Zugriffs zu Datenbanken;

Klasse 41: Erstellen von Publikationen mit dem Computer; Vermietung von Fernseh- und Rundfunkgeräten; Zusammenstellung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen; Fernsehunterhaltung; Filmproduktion; Filmverleih; Auskünfte über Freizeitaktivitäten; Herausgabe von Texten, ausgenommen Werbetexte, insbesondere von Programmzeitschriften; Filmverleih; online angebotene Spieldienstleistungen; online Bereitstellen von elektronischen, nicht herunterladbaren Publikationen, Online-Publikationen von elektronischen Büchern und Zeitschriften.

Mit Beschluss vom 10. Juni 2013 hat die Markenstelle für Klasse 38 die Anmeldung gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die angesprochenen Verkehrskreise fassten das Anmeldezeichen nur als Sachhinweis auf. Dieses setze sich erkennbar aus den Wortbestandteilen „BW“ und „net“ zusammen, wobei „BW“ als Abkürzung für das Bundesland Baden-Württemberg verstanden werden könne und „net“ die Kurzform von Internet sei. In seiner Gesamtheit bedeute das Zeichen „Baden-Württemberg Internet“ und sei geeignet, die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu beschreiben. Diese vereinigten sich zu einem umfassenden Angebot eines Multimedia-Dienstleisters, der TV, Radio, Internet und Telefonie aus einer Hand anbiete und einen regionalen Bezug zu Baden-Württemberg aufweise. Die Waren der Klasse 9 ergänzten dieses Angebot auf dem Multimedia-Gebiet. Das Zeichen erschöpfe sich somit in einer sprachüblichen Aneinanderreihung zweier beschreibender Begriffe zu einem verständlichen, schlagwortartigen und auf der Hand liegenden Sachbegriff, den der angesprochene Verkehr sofort, ohne mehrere Gedankenschritte zu benötigen, und ohne analysierende Betrachtungsweise erkenne. Besonderheiten syntaktischer oder semantischer Natur, die von einem rein sachbezogenen Aussagegehalt wegführen könnten, lägen nicht vor. Im Internet seien zu nahezu jedem Thema Informationen abrufbar, deren inhaltliche Eingrenzung gerade durch eine vergleichbare Wortkombination – Verbindung des Bestandteils „net“ mit einem spezifizierenden Wort zu einem sinnvollen Gesamtbegriff – zum Ausdruck komme, die als Herkunftshinweis nicht geeignet sei. Vergleichbare Voreintragungen rechtfertigten keine andere Beurteilung.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie sinngemäß beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 38 des DPMA vom 10. Juni 2013 aufzuheben.

Sie ist der Ansicht, das Element „BW“ sei mehrdeutig. Es reiche nicht aus, dass zumindest eine Bedeutung des Zeichens beschreibend sei. Die Entscheidungen „DOUBLEMINT“ (EuGH GRUR 2004, 146 Rdnr. 33) und „SPA II“ (BGH GRUR 2008, 397, 398 Rdnr. 15) bezögen sich allein auf das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Der Verkehr verknüpfe die angemeldeten Waren und Dienstleistungen aufgrund der Globalität des Internets nicht mit einer begrenzten regionalen Verfügbarkeit. Die Markenstelle habe eine unzulässige pauschalisierende Betrachtungsweise des gesamten Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses vorgenommen. In der Vergangenheit sei bereits das identische Zeichen als Marke eingetragen worden.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 18. November 2015 ist die Anmelderin unter Beifügung von Recherchebelegen (Anlagen 1 bis 6, Bl. 43 – 73 GA) darauf hingewiesen worden, dass das angemeldete Wortzeichen nicht für schutzfähig erachtet werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

1. Der Eintragung des angemeldeten Wortzeichens „BWnet“ als Marke steht im Hinblick auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen das absolute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen, so dass die Markenstelle die Anmeldung zu Recht zurückgewiesen hat.

a) Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH GRUR 2015, 1198, 1201 Rdnr. 59 f. – Nestlé/Cadbury [Kit Kat]; BGH GRUR 2015, 173, 174 Rdnr. 15 – for you). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR 2010, 228 Rdnr. 33 - Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH a. a. O. – for you). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O. – for you). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rdnr. 53 - Henkel; BGH a. a. O. Rdnr. 16 – for you).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143, 1144, Rdnr. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rdnr. 24 - Matratzen Concord/Hukla; BGH GRUR 2014, 376 Rdnr. 11 - grill meister).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen bzw. die Wortelemente von Wort-/ Bildzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674, Rdnr. 86 - Postkantoor; BGH GRUR 2012, 270 Rdnr. 11 - Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH GRUR 2014, 872, 874 Rdnr. 21 - Gute Laune Drops). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen (BGH GRUR 2014, 1204 Rdnr. 12 - DüsseldorfCongress). Hierfür reicht es aus, dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann (EuGH GRUR 2004, 146 Rdnr. 32 - DOUBLEMINT); dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind. Der Charakter einer Sachangabe entfällt bei der Zusammenfügung beschreibender Begriffe jedoch dann, wenn die beschreibenden Angaben durch die Kombination eine ungewöhnliche Änderung erfahren, die hinreichend weit von der Sachangabe wegführt (EuGH MarkenR 2007, 204 Rdnr. 77 f. - CELLTECH; BGH a. a. O. Rdnr. 16 - DüsseldorfCongress).

b) Diesen Anforderungen genügt das Anmeldezeichen „BWnet“ nicht. Es wird in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen von den angesprochenen allgemeinen Verkehrskreisen und dem Fachverkehr nur als Sachhinweis, nicht aber als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden.

aa) Das Anmeldezeichen setzt sich aus der Buchstabenfolge „BW“ und dem englischen Wort „net“ zusammen.

aaa) Nach der Recherche des Senats im Internet und in Abkürzungslexika ist das Wortelement „BW“ zwar als Akronym mit unterschiedlichen Bedeutungen erfasst, allerdings erfolgt die Nennung als Kürzel für das Bundesland „Baden-Württemberg“ meist an einer der ersten Stellen. Außerdem drängt sich diese geografische Angabe in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 38 und 41 den angesprochenen breiten Verkehrs- und Fachkreisen allein auf.

bbb) Das englische Substantiv „net“ hat die Bedeutung „Netz“ (vgl. www.leo.org) und stellt ebenso die Abkürzung u. a. für „Internet“ und „Network“ dar (www.duden.de; www.acronymfinder.com; BPatG 29 W (pat) 122/12 – akku-net m. w. N.; 24 W (pat) 296/04 – StadtNet; 30 W (pat) 55/00 – German Business NET). Das englische Substantiv „network“ wird mit „Netzwerk“ übersetzt (www.leo.org). Nach dem Duden hat „Netzwerk“ die Bedeutungen

- Gesamtheit netzartig verbundener Leitungen, Drähte, Linien, Adern o. Ä.;

- (Elektrotechnik) Zusammenschaltung einer beliebigen Anzahl Energie liefernder und Energie speichernder oder umwandelnder Bauteile oder Schaltelemente, die mindestens zwei äußere Anschlussklemmen aufweist;

- (EDV) Vernetzung mehrerer voneinander unabhängiger Rechner, die den Datenaustausch zwischen diesen ermöglicht; Kurzform: Netz;

- Gruppe von Menschen, die durch gemeinsame Ansichten, Interessen o. Ä. miteinander verbunden sind.

ccc) Die Gesamtbezeichnung „BWnet“ vermittelt keinen anderen Eindruck als die Summe ihrer zuvor dargestellten Einzelbedeutungen, was durch die Großschreibung des ersten Zeichenbestandteils und die Kleinschreibung des zweiten Zeichenbestandteils noch verstärkt wird. Als Gesamtbedeutung des Zeichens drängt sich den angesprochenen Verkehrskreisen deshalb, ohne dass eine analysierende Betrachtungsweise oder mehrere Gedankenschritte notwendig wären, der Bedeutungsgehalt „baden-württembergisches Netzwerk“ oder „baden-württembergisches Internet“ auf und weist somit auf ein Internetangebot, einen Online-Handel oder eine Internetplattform sowie ein Kommunikationsnetzwerk aus oder für Baden-Württemberg hin. Dabei ist es für die Verneinung der Unterscheidungskraft ausreichend, wenn das Zeichen in einer seiner möglichen Bedeutungen beschreibend ist (EuGH GRUR 2004, 680, 681 Rn. 38 – BIOMILD; BGH GRUR 2009, 952, 953 Rn. 15 – DeutschlandCard).

Unter einem Internetangebot sind dabei alle technischen Möglichkeiten zu verstehen, die das Internet bietet, so auch die Ausstrahlung und der Empfang von Hörfunk und Fernsehen sowie Kommunikation in Form von Internettelefonie. Unter dem Begriff „Netzwerk“ kann ein Kommunikations-Netzwerk, insbesondere ein Telekommunikations-Netzwerk bzw. Internet-Netzwerk verstanden werden. Der Begriff „Netzwerk“ umfasst dabei die Hardware und Hardwarekomponenten, insbesondere Computer, Leitungen, Kabel, Sender und Empfänger. Weitere mögliche Bedeutungen des Begriffs „Netzwerk“ in dem Zusammenhang können beispielsweise Firmennetze zur Kommunikation innerhalb einer Firma oder auch Vernetzungen von Firmen in einem Netzwerk sowie soziale Netzwerke sein, die sich des Internets bedienen.

bb) Das angemeldete Wortzeichen „BWnet“ hat im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen einen im Vordergrund stehenden Begriffsinhalt oder weist einen engen sachlichen Bezug zu diesen auf.

aaa) Sämtliche Waren in Klasse 9 sind dazu geeignet, einem „baden-württembergischen Internet“ oder „baden-württembergischen Netzwerk“ zu dienen. Das Zeichen gibt daher nur ihren Bestimmungszweck an. Die Produkte „Computerperipheriegeräte, optische Datenträger, Datenverarbeitungsgeräte, Empfangsgeräte für Ton- und/oder Bild; Modems“ stehen alle im Zusammenhang mit Kommunikations- bzw. Computernetzen. Diese sind Hardwarekomponenten, welche eine Kommunikation oder die Sendung und den Empfang von Daten ermöglichen. „Set-Topboxen“ sind geeignet für den Zugang von Fernsehern zu Netzwerken. „Smart-cards“ und „Karten mit integrierten Schaltkreisen“ werden zur Entschlüsselung von empfangenen Fernsehprogrammdaten und zur Anmeldung an Netzwerke verwendet. Diesbezüglich besteht ein enger beschreibender Bezug zu Netzwerken. Weiter benötigen Kommunikations- und Computernetzwerke Software zum Betrieb der Hardwarekomponenten. Die Ware „gespeicherte Computersoftware“ umfasst derartige Software, die auf „USB-Sticks“ gespeichert sein kann. Auch hierbei besteht ein enger beschreibender Bezug. Da „elektrische Akkumulatoren“ und „elektrische Batterien“ in Netzwerken und Netzwerkservern genutzt werden, um auch bei Stromausfällen den Betrieb sicherzustellen bzw. Hardwareeinstellungen zu speichern, weist das Anmeldezeichen auch bei ihnen auf ihren Bestimmungszweck hin. Da „Ladegeräte für elektrische Akkumulatoren“ für die Funktionserhaltung erforderlich sind, besteht auch insoweit ein enger beschreibender Bezug.

bbb) Die angemeldeten Dienstleistungen in Klasse 38 „Bereitstellen des Zugriffs auf ein weltweites Computernetzwerk; Bereitstellen von Telekommunikationsverbindungen zu einem weltweiten Computernetzwerk; drahtlose Ausstrahlung; Ausstrahlung von Fernsehprogrammen; Ausstrahlung von Hörfunksendungen; Ausstrahlung von Kabelfernsehsendungen; Kommunikation durch faseroptische Netzwerke; Kommunikationsdienste mittels Computerterminals; Kommunikationsdienste mittels Telefon; Leitungs-, Routing- und Verbindungsdienstleistungen für die Telekommunikation; Mobiltelefondienste; Nachrichten- und Bildübermittlung mittels Computer; Vermietung von Geräten zur Nachrichtenübertragung; Ausstrahlung von Rundfunksendungen; Satellitenübertragung; Telefondienste; Auskünfte über Telekommunikation; Telefonkonferenzdienstleistungen; Bereitstellen von Telekommunikationskanälen für Teleshoppingdienste; Vermietung von Geräten zur Nachrichtenübertragung; Vermietung von Modems; Vermietung von Telefonen; Vermietung von Telekommunikationsgeräten; Vermietung von Zugriffszeit auf globale Computernetzwerke; Verschaffen des Zugriffs zu Datenbanken“ können über Internet-Netzwerke angeboten werden oder dienen der Errichtung, Wartung und dem Betrieb eines derartigen Netzwerkes. Der regionale Bezug durch das Länderkürzel „BW“ weist dabei auf die geografische Herkunft und Verbreitung der Dienstleistungen hin. Zwar ist der Anmelderin insoweit Recht zu geben, als der Zugang zum Internet nur weltweit und nicht regional möglich ist. Das schließt aber regionale Anbieter dieser Dienstleistungen nicht aus. In Baden-Württemberg existiert beispielsweise eine Breitbandinitiative der Landesregierung, die sich für eine Versorgung ländlicher Regionen mit schnellem Internet einsetzt. Die angesprochenen Verkehrskreise haben so bei der Auswahl der Waren und Dienstleistungen regionaler Anbieter die Vorstellung „etwas Gutes für die Region zu tun“ und/oder auch schnelle Wartungs- und Service-Dienste zu erlangen, weil die Anbieter regional ansässig sind. Wie der Senat recherchieren konnte, wird zum Teil spezifisch mit der Regionalität der Anbieter geworben, z. B. mit den Slogans „Lokal global surfen“ und „Aus der Region, für die Region“. Das Zeichen „BWnet“ weist somit auf Dienstleistungen baden-württembergischer Anbieter von Kommunikations-Netzwerken hin. Zu den Dienstleistungen der Vermietung verschiedener Geräte stellt das Zeichen einen engen beschreibenden Bezug her, weil die zu vermietenden Geräte allesamt Zugang zu Netzwerken verschaffen können. Hinzu kommt, dass das angesprochene Publikum das Anmeldezeichen in Bezug auf die beanspruchten Telekommunikationsdienstleistungen als thematischen Hinweis auf Informationen über ein „baden-württembergisches Netzwerk“ oder ein „baden-württembergisches Internetangebot“ auffassen kann. Denn zu den Telekommunikationsdienstleistungen in Klasse 38 gehört neben der rein technischen Komponente auch die inhaltliche Bereitstellung und Übermittlung von Informationen. Zwischen der technischen Dienstleistung und der Contentvermittlung besteht ein so enger Bezug, dass das entsprechende Verkehrsverständnis zwischen Technik und Inhalt insoweit nicht mehr trennt (BPatG 29 W (pat) 223/04 – Dating TV; 29 W (pat) 59/10 – dress-for-less; 27 W (pat) 525/14 – Therapie.TV; 29 W (pat) 525/13 – The European; 29 W (pat) 551/13 - Störtebekerturm; 26 W (pat) 72/14 – Shopping Compass; 26 W (pat) 3/15 – dateformore; vgl. auch BGH GRUR 2010, 1100, 1102 Rdnr. 22 – TOOOR!).

ccc) Die Dienstleistungen in Klasse 41 „Erstellen von Publikationen mit dem Computer, Zusammenstellung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen; Fernsehunterhaltung; Filmproduktion; Filmverleih; Auskünfte über Freizeitaktivitäten; Herausgabe von Texten, ausgenommen Werbetexte, insbesondere von Programmzeitschriften, online Bereitstellen von elektronischen, nicht herunterladbaren Publikationen, Online-Publikationen von elektronischen Büchern und Zeitschriften“ können (Programm-)Inhalte eines regionalen Kommunikationsnetzes zum Gegenstand haben, wie z. B. Auskünfte über Freizeitaktivitäten in Baden-Württemberg, Filmproduktionen mit regionalem Bezug, elektronische Publikationen über Themen speziell für oder aus Baden-Württemberg etc. Die Dienstleistungen „online angebotene Spieldienstleistungen“ können sich speziell an soziale Netzwerke in Baden-Württemberg richten. Zu den Dienstleistungen der „Vermietung von Fernseh- und Rundfunkgeräten“ stellt das Zeichen einen engen beschreibenden Bezug her, weil die zu vermietenden Geräte Zugang zu Informationen über baden-württembergische Netzwerke bzw. Internetangebote verschaffen können.

2. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliegt, kann dahinstehen, ob das angemeldete Zeichen darüber hinaus gemäß § 8 Ab. 2 Nr. 2 MarkenG für die fraglichen Waren und Dienstleistungen freihaltungsbedürftig ist.

3. Eine andere Beurteilung ist auch nicht unter Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin angeführten Voreintragungen geboten. Diese sind entweder schon gelöscht, nicht vergleichbar oder zu alt.

Die am 30. April 2002 eingetragene Wortmarke „bwnet“ (30137899) ist seit 2012 gelöscht. Aus einer gelöschten Eintragung können keine Rechte hergeleitet werden. Der vor mehr als vier Jahren, am 3. Februar 2011, eingetragenen Wort-/Bildmarke (blau, orange, 302009022247) mangelt es zumindest aufgrund der konkreten grafischen Ausgestaltung, nämlich Zweifarbigkeit mit Unterbrechungen in zwei Buchstaben, nicht an jeglicher Unterscheidungskraft. Die am 20. November 2002 erfolgte Eintragung der Wort-/Bildmarke (30241834) u. a. für „Telekommunikation“ liegt schon zu lange zurück. Dies gilt erst recht für die am 18. April 1996 und damit vor fast 19 Jahren eingetragene Wortmarke „HANSENET“ (39525871). Bei beiden kann es sich zudem um rechtswidrig vorgenommene Eintragungen oder um Eintragungen vor Eintritt einer Richtlinien- oder Rechtsprechungsänderung handeln. Niemand kann sich auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen, um eine identische Entscheidung zu erlangen (EuGH GRUR 2009, 667, 668 Rdnr. 18 – Volks.Handy, Volks.Camcorder, Volks.Kredit und SCHWABENPOST). Für die erforderliche Bereinigung des Markenregisters sieht das Gesetz das Löschungsverfahren vor, das von jedermann eingeleitet werden kann.