BPatG 10.04.2017 - 26 W (pat) 559/16

I.

Die Wortmarke

AngelDurst

ist am 14. März 2014 angemeldet und am 29. April 2014 unter der Nummer 30 2014 027 271 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register eingetragen worden für Waren der

Klasse 32: alkoholfreie Getränke; Bier; kohlensäurehaltige Getränke;

Klasse 33: Weine; Spirituosen; Weisweincuvée, trocken; Spirituosen.

Gegen die Eintragung dieser Marke, die am 30. Mai 2015 veröffentlicht worden ist, hat die Beschwerdeführerin Widerspruch erhoben aus der Wortmarke

ANGEL D’OR

die am 11. März 2005 in das Register unter der Nummer 304 72 642 eingetragen worden ist für Waren der

Klasse 33: Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere).

Mit Beschluss vom 13. Mai 2016hat die Markenstelle für Klasse 33 des DPMA den Widerspruch mangels Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Vergleichsmarken könnten sich im Bereich identischer und mittelgradig ähnlicher Waren begegnen. Die Widerspruchsmarke verfüge originär über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Im schriftbildlichen Vergleich unterschieden sich die Marken durch ihre Endungen „urst“ bzw. „or“ hinreichend voneinander. Ein ausreichender Unterschied bestehe auch in klanglicher Hinsicht durch die dritte Silbe „Durst“ der angegriffenen Marke mit ihrer prägnanten, hart gesprochenen Endung „st“ als bekanntem Wort der deutschen Alltagssprache im Vergleich zur Endsilbe „D'OR“ der Widerspruchsmarke. Eine Prägung der beiden Marken durch den Bestandteil „Angel“, dem englischen Wort für „Engel“, komme nicht in Betracht, da der Verkehr keine Veranlassung habe, sich nur hieran zu orientieren. Beide Zeichen stellten sich als Gesamtbegriffe in Form einer Kombination der englischen mit der deutschen bzw. französischen Sprache mit der Bedeutung „Engelsdurst“ bzw. „goldener Engel“ dar. Daher könne auch eine begriffliche Verwechslungsgefahr verneint werden. Anhaltspunkte für eine mittelbare Verwechslungsgefahr seien nicht ersichtlich. Insbesondere habe die Widersprechende nicht substantiiert vorgetragen, dass sie über eine Zeichenserie mit dem Stammbestandteil „Angel“ verfüge.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie ist der Ansicht, die Marken stimmten in sechs Buchstaben am Zeichenbeginn überein, nämlich im Element „Angel“, das die angegriffene Marke präge, weil der Bestandteil „Durst“ für die beanspruchten Waren unmittelbar beschreibend sei. Aus dieser Übereinstimmung der stärker beachteten Anfangselemente ergebe sich eine hohe visuelle Zeichenähnlichkeit. Die Marken seien sich auch klanglich ähnlich, weil sie jeweils aus drei Silben bestünden, wovon die beiden ersten identisch ausgesprochen würden. Dass der Verkehr im ersten Element der jüngeren Marke das deutsche Wort „Angel“ erkenne, sei unwahrscheinlich, weil eine Angel in keinerlei Zusammenhang mit den beanspruchten Waren stehe und die Markeninhaberin selbst auf einem Weinetikett ihre Marke von dem Familiennamen „Engel“ ableite. Auch die jeweils letzte Silbe sei mit den Klanglauten „D'OR“ und „Dur“ nahezu identisch. Der einzige Unterschied liege in der Endung „st“ der angegriffenen Marke, die in der Widerspruchsmarke keine Entsprechung finde. Durch den identischen Bestandteil „Angel“, der mit „Engel“ übersetzt werde, seien sich die Marken auch begrifflich ähnlich. Das Europäische Amt für Geistiges Eigentum (EUIPO) habe in vergleichbaren Fällen, in denen auch auf den Verkehr in Deutschland abgestellt worden sei, eine Verwechslungsgefahr bejaht: ANGEL D'OR/DON ANGEL (B 1 752 545), ANGELLI/ANGELILLO (B 1 691 487), BLUE ANGEL/BLU ANGEL (B 1 635 542), Dawn angel/Angel (B 1 026 311), Sweet Angel/Angel (B 1 025 313), ANGEL D'OR/Angèle (B 2 440 900) und ANGEL/Superfit Angel (B 1 404 401). Im Sinne eines harmonisierten Markensystems müsse eine einheitliche Rechtsprechung angestrebt werden.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 33 des DPMA vom 13. Mai 2016 aufzuheben und das DPMA anzuweisen, die Löschung der angegriffenen Marke wegen des Widerspruchs aus der Marke 304 72 642 anzuordnen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat sich weder im Amtsverfahren noch im Beschwerdeverfahren geäußert.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 13. Januar 2017 sind die Verfahrensbeteiligten unter Beifügung von Recherchebelegen (Anlagen 1 bis 4, Bl. 68 – 75 GA) auf die Rechtsauffassung des Senats hingewiesen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 MarkenG statthafte Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

Zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke besteht keine Verwechslungsgefahr gemäß §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.

Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; EuGH GRUR-RR 2009, 356 Rdnr. 45 f. – Éditions Albert René/HABM [OBELIX/MOBILIX]; BGH GRUR 2016, 382 Rdnr. 19 – BioGourmet m. w. N.).

Auszugehen ist dabei von dem angesprochenen inländischen Verkehr, der alle Kreise umfasst, in denen die fragliche Marke aufgrund der beanspruchten Waren und Dienste Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann (vgl. EuGH GRUR 2004, 428 Rdnr. 65 – Henkel). Maßgeblich ist dabei nicht ein flüchtiger, sondern ein normal informierter, angemessen aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher (EuGH GRUR 2006, 411 Rdnr. 24 – Matratzen Concord/Hukla; GRUR 1999, 723 Rdnr. 29 – Chiemsee). Dabei kann der Aufmerksamkeitsgrad je nach Art der Waren und Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein.

1. Ausgehend von der Registerlage sind die beiderseitigen Waren in Klasse 33 identisch, denn die von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren „Weine; Spirituosen; Weisweincuvée, trocken; Spirituosen“ werden von dem für die Widerspruchsmarke geschützten Oberbegriff „alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)“ umfasst. Eine durchschnittliche Ähnlichkeit besteht zwischen den angegriffenen Waren in Klasse 32 „alkoholfreie Getränke; Bier; kohlensäurehaltige Getränke“ und den für die Widerspruchsmarke geschützten alkoholischen Getränken in Klasse 33. Auch Bier kann Alkohol enthalten. Zudem können die Vergleichswaren gemeinsame Produktions- und Vertriebsstätten haben und bei Fruchtgrundlage in der stofflichen Beschaffenheit übereinstimmen. Sie dienen dem gleichen Verwendungszweck, ergänzen sich durch Vermischung, werden gemeinsam konsumiert und sind in der Darreichungsform ähnlich (BGH GRUR 2001, 507, 508 – EVIAN/REVIAN; BPatG 26 W (pat) 520/14 – Finca del Toro).

2. Die sich gegenüberstehenden identischen und durchschnittlich ähnlichen Waren der Vergleichsmarken in den Klassen 32 und 33 richten sich an breite Verkehrskreise, nämlich sowohl an den Durchschnittsverbraucher als auch an den Getränkefachhandel. Die Aufmerksamkeit des Publikums bei der Auswahl alkoholischer und alkoholfreier Getränke wird abhängig von der Preisklasse und dem Qualitätsniveau entweder bei alltäglichen Massenartikeln gering oder bei Luxusartikeln erhöht sein. Es kann daher insgesamt von keinem höheren als einem normalen Aufmerksamkeitsgrad ausgegangen werden.

3. Der Widerspruchsmarke „ANGEL D'OR“ kommt eine normale originäre Kennzeichnungskraft zu.

a) Die originäre Kennzeichnungskraft wird durch die Eignung einer Marke bestimmt, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2010, 1096 Rdnr. 31 – BORCO/HABM [Buchst. a]; BGH a. a. O. Rdnr. 31 – BioGourmet). Diese Eignung fehlt oder ist zumindest erheblich eingeschränkt, wenn die Widerspruchsmarke einen die geschützten Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Sinngehalt aufweist oder sich an eine für die fraglichen Waren und/oder Dienstleistungen beschreibende Angabe anlehnt (BGH WRP 2015, 1358 Rdnr. 10 – ISET/ISETsolar; GRUR 2008, 905, 907 Rdnr. 16 – Pantohexal).

b) Das Substantiv „ANGEL“ gehört dem englischen Grundwortschatz an, der dem inländischen Verkehr geläufig ist, und wird mit „Engel“ übersetzt (www.leo.org, s. Anlage 1 zum gerichtlichen Hinweis). Der Zeichenbestandteil „D'OR“ stammt aus dem Französischen und hat die Bedeutung „golden, aus Gold“ (www.leo.org, s. Anlage 2 zum gerichtlichen Hinweis). Obwohl er dem französischen Grundwortschatz entstammt und die Verständnisfähigkeit des deutschen Durchschnittsverbrauchers in Bezug auf eine Welthandelssprache wie Französisch nicht als zu gering angesetzt werden darf (BPatG 24 W (pat) 510/16 – CHOCOLAT PLAISIR), erscheint es dennoch fraglich, ob der Durchschnittsverbraucher die Bedeutung kennt, weil der Begriff in Deutschland nur selten und ganz überwiegend kennzeichenmäßig verwendet wird (s. Anlage 3 zum gerichtlichen Hinweis). Jedenfalls aber dem am internationalen Handel beteiligten inländischen Fachverkehr kann unterstellt werden, dass er die Gesamtbedeutung der Widerspruchsmarke „Engel aus Gold, Goldengel, goldener Engel“ versteht. Soweit der Durchschnittsverbraucher den Bestandteil „D'OR“ nicht übersetzen kann, wird er hierunter jedenfalls die nähere Spezifizierung eines „Engels“ verstehen. In keiner dieser Bedeutungen enthält die ältere Marke einen die Widerspruchswaren beschreibenden Anklang.

c) Für eine Erhöhung der Kennzeichnungskraft ist nichts vorgetragen und auch nichts ersichtlich.

4. Unter Berücksichtigung identischer und durchschnittlich ähnlicher Waren der Klassen 32 und 33, normaler Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und eines durchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrades der angesprochenen Verkehrskreise hält die angegriffene Marke den zur Verneinung der Verwechslungsgefahr erforderlichen deutlichen Abstand noch ein.

a) Maßgeblich für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken unter Berücksichtigung der unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente (BGH GRUR 2013, 833 Rdnr. 30 – Culinaria/Villa Culinaria), wobei von dem allgemeinen Erfahrungsgrundsatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 428 Rdnr. 53 – Henkel; BGH GRUR 2001, 1151, 1152 – marktfrisch). Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (EuGH GRUR 2005, 1042 Rdnr. 28 f. - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2012, 64 Rdnr. 14 - Maalox/Melox-GRY). Voraussetzung hierfür ist, dass die anderen Bestandteile weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck der Marke nicht mitbestimmen. Die Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im (Schrift-)Bild, im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Dabei genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche (vgl. EuGH GRUR 2006, 413 Rdnr. 19 – ZIRH/SIR; BGH a. a. O. Rdnr. 37 – BioGourmet).

b) Eine Zeichenähnlichkeit in begrifflicher Hinsicht ist zu verneinen.

Die angegriffene Marke setzt sich aus den beiden alltäglichen und dem Durchschnittsverbraucher verständlichen deutschen Wörtern „Angel“ und „Durst“ zusammen, die lediglich unter Beibehaltung der Großschreibung des Buchstabens „D“ zusammengeschrieben sind.

aa) Das deutsche Substantiv „Angel“ bedeutet

- Gerät zum Fischfang, das aus einer Rute besteht, an deren Ende eine Schnur mit einem Haken befestigt ist;

- Zapfen, an dem eine Tür, ein Fenster o. Ä. drehbar befestigt ist;

- im Griff eines Messers befestigte [spitz zulaufende] Verlängerung der Klinge.

bb) Das Substantiv „Durst“ hat die Bedeutung

- [stärkeres] Bedürfnis zu trinken;

- (dichterisch) heftiges, drängendes Verlangen (www.duden.de, s. Anlage 4 zum gerichtlichen Hinweis).

cc) Die Kombination der beiden Substantive könnte im Hinblick auf die beanspruchten Produkte der Klassen 32 und 33 als anpreisender Hinweis auf Getränke, die speziell zum Löschen des Durstes während des Angelns von Fischen gedacht sind, verstanden werden. Der Senat hat aber weder feststellen können, dass sich hierfür bestimmte Getränke besonders eignen oder speziell für einen entsprechenden Genuss beworben werden, noch dass dieser Begriff mit der Bedeutung „Durst des Anglers“ tatsächlich benutzt wird, so dass auch hier ein beschreibender Anklang ausscheidet.

dd) Aufgrund des zweifellos deutschen Wortes „Durst“ als zweitem Bestandteil der jüngeren Marke hat der Verkehr keine Veranlassung, in deren ersten Bestandteil das englische Wort „angel“ für „Engel“ zu erkennen.

ee) Eine Prägung der Widerspruchsmarke durch den Bestandteil „ANGEL“ kommt wegen des einheitlichen, aus gleichgewichtig kennzeichnungskräftigen Einzelelementen bestehenden Gesamtbegriffs „Engel aus Gold, Goldengel, goldener Engel“ nicht in Betracht.

ff) Auch die jüngere Marke erfährt keine Prägung durch das Element „Angel“, weil der Bestandteil „Durst“ in gleichem Maße kennzeichnungskräftig ist, so dass er vom Verkehr nicht vernachlässigt wird.

gg) Da sich somit die angegriffene Marke mit der Bedeutung „Angeldurst, Durst des Anglers“ und die ältere Marke mit der Übersetzung „Engel aus Gold, Goldengel, goldener Engel“ gegenüberstehen, unterscheiden sich die Vergleichsmarken in ihrem Sinngehalt. An diesem Unterscheid würde sich selbst dann nichts ändern, wenn die jüngere Marke im Sinne von „Engelsdurst“ aufgefasst würde. Dabei ist aber entgegen der Auffassung der Widersprechenden der Umstand, dass die Inhaberin der angegriffenen Marke auf ihrem Weinetikett den ersten Teil ihres Markenworts von dem Familiennamen „Engel“ ableitet, unbehelflich, weil die tatsächliche Verwendung der jüngeren Marke keine Rolle spielt.

c) In schriftbildlicher Hinsicht kann nur eine geringe Ähnlichkeit festgestellt werden.

aa) Dabei ist im Rahmen der visuellen Wahrnehmung zu berücksichtigen, dass das Schriftbild von Marken eine genauere und in der Regel sogar wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende Wort (BPatGE 43, 108, 114 – Ostex/OSTARIX; BPatG GRUR 2004, 950, 954 – ACELAT/Acesal).

bb) Die beiden Marken sind zwar in ihren Anfangsbestandteilen „ANGEL“ und damit am stärker beachteten Wortanfang identisch, aber sie unterscheiden sich aufgrund der divergierenden letzten vier bzw. drei Schriftzeichen „urst“ und „‘OR“ hinreichend deutlich. Denn auch Schlusselemente bestimmen den bildlichen Gesamteindruck stärker als die Wortmitte (BPatGE 17, 158, 159 f. – Proctavenon/Pentavenon; BPatG 25 W (pat) 85/99 – LEMOCAIN/LEMOCIN). Hinzu kommt, dass die Widerspruchsmarke in dem Bestandteil „D’OR“ einen Apostroph enthält, der in der deutschen Sprache nur selten vorkommt. Zum anderen führt der nur in der deutschen Sprache vorkommende Bestandteil „Durst“ der jüngeren Marke von dem erkennbar fremdsprachigen Element „D’OR“ der Widerspruchsmarke weg.

d) Auch in klanglicher Hinsicht besteht nur geringe Ähnlichkeit.

aa) Der Verkehr wird das erste Element der Widerspruchsmarke, auch veranlasst durch den offensichtlich fremdsprachigen Zeichenbestandteil „D'OR“, englisch als aussprechen. Für eine entsprechende englische Aussprache der angegriffenen Marke wird er dagegen keine Veranlassung sehen, da der zweite Bestandteil „Durst“ der deutschen Sprache entstammt und weder in der englischen noch in einer anderen Fremdsprache existiert.

bb) Da grundsätzlich Zurückhaltung bei der Annahme einer Vermischung von deutscher und fremdsprachiger Aussprache bei entsprechend zusammengesetzten Markenwörtern geboten ist (OLG Hamburg GRUR 1998, 470, 471 – i-Box), kommt in erster Linie eine deutsche Aussprache des ersten Bestandteils der angegriffenen Marke in Betracht. In diesem Fall beginnt die jüngere Marke mit einem kurzen, dunklen Vokal , während am Anfang der älteren Marke ein langgezogener, deutlich hellerer Diphtong steht. Diesen Anfangsvokalen folgen dann die unterschiedlichen Laute bzw. sowie abweichende Vokalfolgen. Einen gravierenden Unterschied bilden auch die hart gesprochene Endung gegenüber dem klangschwachen Schlusslaut Aber selbst bei englischer Aussprache des ersten Elements der jüngeren Marke, bewirkt das ausschließlich deutsch auszusprechende Schlusswort „Durst“ eine markante Abweichung von der Widerspruchsmarke.

e) Trotz dieser geringen visuellen und phonetischen Ähnlichkeit wird der inländische Verkehr die Marken jedenfalls schon wegen des unterschiedlichen Sinngehalts auseinanderhalten können.

Bei abweichendem Begriffsgehalt werden schriftbildliche und klangliche Unterschiede von Markenwörtern vom Leser oder Hörer wesentlich schneller und besser erfasst, so dass es gar nicht zu einer Verwechslung kommt (EuGH GRUR Int 2009, 397, 402 Rdnr. 98 – OBELIX/MOBILIX; GRUR 2006, 413, 415 Rdnr. 35 – SIR/Zirh; GRUR 2006, 237, 238 Rdnr. 20 – PICARO/PICASSO; BGH GRUR 2010, 235 – AIDA/AIDU). Dabei reicht es aus, wenn nur eine Marke einen geläufigen Begriff verkörpert, sofern sich dessen Begriffsgehalt für den Verkehr deutlich aufdrängt (BGH GRUR 1967, 246, 247 – Vitapur). Dies ist bei dem Begriffsgehalt beider Marken der Fall, worauf bereits bei der begrifflichen Ähnlichkeit eingegangen worden ist.

5. Anhaltspunkte für eine Verwechslungsgefahr durch gedankliches In-Verbindung-Bringen sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

6. Die von der Widersprechenden angeführten Entscheidungen des EUIPO „ANGEL D'OR/DON ANGEL“ (B 1 752 545), „ANGELLI/ANGELILLO“ (B 1 691 487), „BLUE ANGEL/BLU ANGEL“ (B 1 635 542), „Dawn angel/Angel“ (B 1 026 311), „Sweet Angel/Angel“ (B 1 025 313), „ANGEL D'OR/Angèle“ (B 2 440 900) und „ANGEL/Superfit Angel“ (B 1 404 401) rechtfertigen keine andere Beurteilung.

Abgesehen davon, dass es bei den dort sich gegenüberstehenden Marken an einer Vergleichbarkeit mit der vorliegenden jüngeren Marke fehlt, sind die im Ausland, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union auf der Grundlage des harmonisierten Markenrechts oder vom Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) aufgrund der Unionsmarkenverordnung getroffenen Entscheidungen über absolute Eintragungshindernisse für nachfolgende Verfahren in anderen Mitgliedstaaten unverbindlich (EuGH GRUR 2004, 428 Rdnr. 63 – Henkel; GRUR 2004, 674 Rdnr. 43 f. – Postkantoor). Sie vermögen nicht einmal eine Indizwirkung zu entfalten (BGH GRUR 2014, 569 Rdnr. 30 – HOT; GRUR 2009, 778 Rdnr. 18 – Willkommen im Leben).

III.

Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG sind nicht gegeben.