BPatG 19.09.2012 - 26 W (pat) 535/11

I

Die Markenstelle für Klasse 39 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung der für die Dienstleistungen

„Klasse 39:

Versorgung Dritter mit elektrischer Energie; Versorgung von Verbrauchern durch Anlieferung und Weiterleitung von Strom; Verteilung von Strom; Durchleitung und Transport von Strom

Klasse 35:

Vermittlung von Verträgen für Dritte über den An- und Verkauf von Strom; Ablesung von elektrischen Zähl- und Messgeräten zur Erstellung von Abrechnungen; Vermittlung von Verträgen mit Stromlieferanten

Klasse 37:

Bauwesen und Installationsarbeiten, soweit in Klasse 37 enthalten; Installation von Stromversorgungsanlagen; Installation, Reparatur und Wartung von Mess-, Signal- und Kontrollinstrumenten, soweit in Klasse 37 enthalten; Installation und Wartung von Computer-Hardware für Datentransfer zur Fernauslesung von Stromzählern

Klasse 40:

Erzeugung von elektrischer Energie“

bestimmten Marke

FairStromOnline

zurückgewiesen, weil der angemeldeten Marke für diese Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehle (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Zur Begründung hat sie ausgeführt, bei der angemeldeten Marke handele es sich für sämtliche beanspruchten Dienstleistungen nur um eine beschreibende und anpreisende Sachaussage ohne die Fähigkeit, die Dienstleistungen ihrer betrieblichen Herkunft nach zu unterscheiden. Die aus drei deutschen bzw. in den deutschen Sprachschatz übernommenen Begriffen zu einem einzigen Wort mit Binnengroßschreibung zusammengefügten Marken vermittelten lediglich schlagwortartig den Sachhinweis, dass das so bezeichnete Dienstleistungsangebot die Erzeugung, Gewinnung und/oder Vermarktung von Strom zum Gegenstand habe bzw. in einem engen sachlichen Zusammenhang damit stehe und dass das entsprechende Angebot fair und online erhältlich sei. Einen darüber hinausgehenden, auf den konkreten Anbieter der Dienstleistungen hinweisenden Aussagegehalt habe die angemeldete Marke nicht. Soweit der Markenbestandteil „Fair“ einen gewissen Bedeutungs- und Verständnisspielraum aufweise, weil offen bleibe, worin die versprochene Fairness genau bestehe, sei zu berücksichtigen, dass nicht nur solche Ausdrücke vom Markenschutz ausgeschlossen seien, die die Waren und Dienstleistungen mit größter sprachlicher Genauigkeit beschrieben, sondern auch solche, die eine gewisse Unschärfe in sich trügen oder einen allgemeinen Sinngehalt aufwiesen; denn eine begriffliche Unbestimmtheit könne gewollt oder sogar erforderlich sein, um einen möglichst weiten Bereich waren- bzw. dienstleistungsbezogener Eigenschaften zu erfassen, ohne diese im Einzelnen zu benennen (BGH BlPMZ 2004, 30, 31 - Cityservice). Die grafische Gestaltung der angemeldeten Marke, die allein in der Zusammenfügung von drei beschreibenden Angaben mit jeweils großen Anfangsbuchstaben bestehe, entspreche vollkommen dem heutigen werbegrafischen Standard und könne die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke deshalb auch nicht begründen. Ebenso wenig könne die Berufung der Anmelderin auf voreingetragene, möglicherweise vergleichbare Marken sowie der Umstand, dass die angemeldete Bezeichnung von der Anmelderin geprägt worden sei und derzeit ausschließlich von ihr verwendet werde, dazu beitragen, das festgestellte Schutzhindernis zu überwinden.

Dagegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde. Sie trägt vor, dass es sich bei der angemeldeten Marke um eine lexikalisch nicht nachweisbare neue Wortschöpfung handele. Wie sich aus einer der Markenstelle vorgelegten Google-Trefferliste ergebe, werde das angemeldete Zeichen bisher auch nur in Verbindung mit der Anmelderin im Sinne eines Herkunftshinweises verwendet. Das angemeldete Zeichen sei entgegen der Ansicht der Markenstelle auch keine eindeutige und unmittelbare Beschreibung der beanspruchten Dienstleistungen. Es möge zwar sein, dass es die Aussage vermittele, dass so bezeichnete Produkte zu fairen Konditionen angeboten würden und online erhältlich seien. Dies sei jedoch noch nicht ausreichend, um das Zeichen als beschreibende Angabe zu qualifizieren. „Fair“ sei eine Eigenschaft, die Gegenständen nicht innewohnen könne, sondern menschliches Verhalten kennzeichne. Auch aus der Begründung der Markenstelle werde nicht deutlich, welche Bedeutung sie diesem Begriff konkret beimessen wolle. Offen geblieben sei insbesondere, ob es sich um fair erzeugte oder zu fairen Konditionen angebotene Dienstleistungen handele. Für einige mit der Anmeldung beanspruchte Dienstleistungen, wie z. B. die Ablesung von Zähl- und Messgeräten, die Erstellung von Abrechnungen und die Installation und Wartung von Computer-Hardware für Datentransfer zur Fernauslesung von Stromzählern weise die angemeldete Marke auch keinerlei beschreibenden Inhalt auf. Die Markenstelle habe sich zudem nur unzureichend mit der Tatsache auseinandergesetzt, dass eine Anzahl vergleichbarer Zeichen als Marken eingetragen worden seien. Für den Beschlussadressaten müsse erkennbar sein, aus welchen Gründen in der konkreten Entscheidung von vorangegangenen Entscheidungen abgewichen werde. Abschließend verweist die Anmelderin ergänzend auf weitere, ihrer Ansicht nach mit der angemeldeten Marke ebenfalls vergleichbare voreingetragene Marken mit den Bestandteilen „Fair“ und „Strom“.

Die Anmelderin beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 39 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 1. Februar 2011 aufzuheben.

Hilfsweise beantragt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde.

II

Die gemäß §§ 64 Abs. 6 S. 1, 66 Abs. 2 MarkenG zulässige Beschwerde der Anmelderin ist unbegründet. Der angemeldeten Marke fehlt für sämtliche beanspruchten Dienstleistungen nicht nur, wie von der Markenstelle zutreffend festgestellt worden ist, jegliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Ihrer Eintragung steht auch das im Beanstandungsbescheid der Markenstelle vom 14. April 2010 aufgeführte, im angegriffenen Beschluss dahingestellt gebliebene Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen, weil sie nur aus einer Abfolge von Angaben besteht, die zur Beschreibung von Eigenschaften der beanspruchten Dienstleistungen dienen können und auch insgesamt nur eine mehrere verschiedene Eigenschaften dieser Dienstleistungen beschreibende Angabe darstellt.

1.

Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen dienen können.

Bei der Auslegung der absoluten Eintragungshindernisse ist nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 3 Abs. 1 der MarkenRL das Allgemeininteresse, das der Regelung zugrunde liegt, zu berücksichtigen (EuGH GRUR 2008, 608 – EUROHYPO m. w. N.). Die auf Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c der MarkenRL zurückzuführende Bestimmung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG verfolgt das im Allgemeininteresse liegende Ziel, sämtliche Zeichen oder Angaben, die geeignet sind, Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zu beschreiben, freizuhalten (EuGH GRUR 2008, 503 - ADIDAS II). Es gibt nämlich - insbesondere im Hinblick auf die Notwendigkeit eines unverfälschten Wettbewerbs - Erwägungen des Allgemeininteresses, die es ratsam erscheinen lassen, dass bestimmte Zeichen von allen Wettbewerbern frei verwendet werden können. Solche Zeichen oder Angaben dürfen deshalb nicht aufgrund einer Eintragung nur für ein Unternehmen monopolisiert werden (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 - Chiemsee; EuGH GRUR 2004, 146 - DOUBLEMINT; EuGH GRUR 2004, 674 - Postkantoor; EuGH GRUR 2004, 680 - BIOMILD; vgl. auch Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 8 Rd. 265 m. w. N.).

Bei der Prüfung von Eintragungshindernissen ist auf die Wahrnehmung des angesprochenen Verkehrs abzustellen. Dieser umfasst alle Kreise, in denen die fragliche Marke aufgrund der beanspruchten Dienstleistungen Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann (vgl. EuGH GRUR 2004, 428 (Nr. 65) - Henkel).

Im Hinblick auf die hier begehrten Dienstleistungen zählen zum angesprochenen Verkehr sowohl Fachkreise als auch Endverbraucher. Auszugehen ist dabei von dem normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (EuGH GRUR 2006, 411 - Matratzen Concord/Hukla; EuGH GRUR 1999, 723 - Chiemsee).

Ausgehend von diesen Vorgaben ist die angemeldete Marke für sämtliche in der Anmeldung beanspruchten Dienstleistungen aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs beschreibend im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Die begehrte Marke darf wegen der in ihr enthaltenen inhaltlichen Sachaussage, die geeignet ist, Merkmale der angemeldeten Dienstleistungen zu beschreiben, nicht monopolisiert werden.

In Bezug auf den in der angemeldeten Marke enthaltenen Bestandteil „FairStrom“ hat bereits der 33. Senat des Bundespatentgerichts in einem früheren, die Markenanmeldung „FairStrom“ der Anmelderin betreffenden Beschluss vom 10. Januar 2012 (PAVIS PROMA, 33 W (pat) 556/10) folgendes festgestellt:

„Das Wort „fair“ entstammt der englischen Sprache und ist mit der Bedeutung „gerecht, anständig, den Regeln entsprechend“ in den deutschen Wortschatz eingegangen (vgl. Duden, Die deutsche Rechtschreibung, 25. Aufl.). Mit „Strom“ wird u. a. elektrischer Strom und damit elektrische Energie oder Leistung bezeichnet. In Zusammenhang mit den begehrten Dienstleistungen, die sämtlich in Zusammenhang mit Strom stehen können (Verträge über Strom, Strommessung, Installation von Stromversorgungsanlagen, Versorgung mit Strom, Verteilung/Weiterleitung von Strom, Mess-, Signal- und Kontrollinstrumente, Erzeugung von Strom etc.), wird der angesprochene Verkehr die Wortverbindung dahingehend verstehen, dass Leistungen in Zusammenhang mit Strom zu besonderes fairen Konditionen angeboten werden. Eine derartige Bedeutung wird der Verkehr der Wortverbindung ohne zusätzliche analysierende Zwischenschritte entnehmen, weil Wortverbindungen mit dem Wortbestandteil „fair“ sehr üblich sind und dementsprechend auch in der grammatikalisch nicht korrekten Kurzfassung „FairStrom“ dahingehend verstanden, dass es um „fairen Strom“, mithin um Dienstleistungen im Zusammenhang mit Strom zu fairen Bedingungen geht. So finden sich beispielsweise Worte wie: Fairplay, Fair-Trade-Produkte, Fair-Trade-Siegel, Fair-Game; Fair-Anbieter (Anlagenkonvolut 1).

Darüber hinausgehend spielen gerade in Zusammenhang mit Strom faire Konditionen eine besonders wichtige Rolle. Dementsprechend werben viele Unternehmen damit, Strom zu besonders fairen Bedienungen anzubieten (Anlagenkonvolut 2). Zudem werden nicht nur von der Anmelderin, sondern auch von verschiedenen anderen Stromanbietern Produkte mit der Bezeichnung „Fair-Strom“ gekennzeichnet (Anlagenkonvolut 3: „FAIRStrom“ Bl. 47 d. A.; „FairStrom-Tranche“ Bl. 48 d. A. „FairStrom-Individual“ Bl. 49 d. A., „FAIRTARIFE“ Bl. 50 d. A.; „KlimaFair Strom“ Bl. 51 d. A.).“

Dieser rechtlich zutreffenden Beurteilung schließt sich der Senat im vorliegenden Verfahren an.

Der gegenüber der seinerzeitigen Anmeldung in dem hier zu beurteilenden Zeichen zusätzlich enthaltene Wortbestandteil „Online“ stellt ebenfalls nur eine für die beanspruchten Dienstleistungen beschreibende Sachaussage dar, die – wie im angegriffenen Beschluss zutreffend festgestellt worden ist – auf die Informations- und Bestellmöglichkeit sowie ggf. auch die Möglichkeit der Übermittlung von Daten und Abrechnungen im bzw. über das Internet hinweist. Dies stellt auch die Anmelderin in ihrer Beschwerdebegründung nicht in Abrede.

Im Rahmen einer Benutzung der angemeldeten Marke für die beanspruchten Waren, die sämtlich einen Sachbezug zu Strom haben, enthält diese Marke insgesamt ausschließlich den beschreibenden Hinweis, dass Leistungen im Zusammenhang mit Strom über das Internet zu fairen Konditionen angeboten bzw. erbracht werden. Die angemeldete Marke weist auch keine semantischen oder syntaktischen Besonderheiten auf, die von einem rein beschreibenden Verständnis wegführen könnten, sondern erschöpft sich in einer bloßen Aneinanderreihung dreier unmittelbar beschreibender Sachaussagen. Die bloße Verbindung von beschreibenden Bestandteilen bleibt aber regelmäßig selbst beschreibend, wenn kein merklicher Unterschied zwischen der Kombination in ihrer Gesamtheit und der bloßen Summe der Bestandteile besteht (EuGH a. a. O. – Postkantoor; a. a. O. – BIOMILD).

Auch die Zusammenschreibung der einzelnen Wörter unter Verwendung einzelner Großbuchstaben innerhalb des Gesamtworts ist bereits seit langem nicht mehr geeignet, einen die Eintragungsfähigkeit begründenden Überschuss gegenüber der Sachaussage zu bewirken, weil der Verkehr an derartige grafische Gestaltungen aus der Werbung gewöhnt ist (EuGH GRUR 2006, 229 – BioID; BGH GRUR 2001, 1153 – antiKALK).

Soweit die Anmelderin argumentiert hat, dass der Markenbestandteil „Fair“ begrifflich zu unbestimmt sei, um als beschreibende Angabe für Waren oder Dienstleistungen dienen zu können, und dass es sich bei der angemeldeten Marke um eine von ihr erfundene, lexikalisch bisher nicht nachweisbare Wortneuschöpfung handele, kann erneut auf die Feststellungen im oben aufgeführten, gegenüber der Anmelderin ergangenen Beschluss des 33. Senats verwiesen werden, in dem es insoweit zutreffend heißt

„Die Annahme einer beschreibenden Sachangabe setzt im Übrigen nicht voraus, dass das Wortzeichen bereits feste begriffliche Konturen erlangt hat (BGH GRUR 2008, 900 (Nr. 15) - SPA II) oder das dahinterstehende Leistungsangebot im Einzelnen konkretisiert (BGH GRUR 2000, 882 - Bücher für eine bessere Welt; BGH GRUR 2009, 949 (Nr. 17) - My World). Dementsprechend schließt auch der Umstand, dass das Zeichen lexikalisch nicht nachweisbar, neuartig oder ungewohnt ist, nicht die Eignung zur Beschreibung von Produktmerkmalen aus. Vielmehr ist es der Verkehr gewöhnt, mit neuen Begriffen und Wortkombinationen konfrontiert zu werden, um ihm so sachbezogene Informationen in einprägsamer Form zu übermitteln. Dabei orientieren sich insbesondere neue Wortzusammensetzungen nicht an festen grammatikalischen Regeln oder korrektem Sprachstil, weshalb auch grammatikalisch fehlerhafte oder unvollständige Zeichen, deren Sachaussage vom Verkehr ohne weiteres verstanden werde, zur Beschreibung geeignet sind (Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl. § 8 Rd. 293). Entgegen der Auffassung der Anmelderin begründet die Verwendung der Grundform „fair“ statt der adjektivischen Form „fairer“ daher nicht die Eintragungsfähigkeit des Zeichens. Der Verkehr ist - wie oben dargelegt - an gleichartig strukturierte Zeichen unter Verwendung des Wortes „fair“ gewöhnt und versteht sie daher ohne weiteres Nachdenken dahingehend, dass die Konditionen unter denen  das Produkt angeboten oder hergestellt wird, fair sind.

Dementsprechend wurden auch andere Wortkombinationen mit dem Bestandteil „Fair“ als nicht schutzfähig zurückgewiesen (vgl. BPatG 33 W (pat) 138/01 - FAIR FACILITY MANAGEMENT; HABM R-1704/08-4 - fairconstruction; HABM R009/02-3 – FAIREVENTS).“

Aus den vom 33. Senat in diesem Beschluss aufgeführten Beispielen einer Verwendung des Wortes „Fair“ im Zusammenhang mit Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit dem Angebot von und der Belieferung mit Strom stehen, ist zudem ersichtlich, dass sich dieses ursprünglich ein menschliches Verhalten kennzeichnende Wort entgegen der Ansicht der Anmelderin längst auch zu einer Angabe entwickelt hat, mit der Eigenschaften eines Waren- und Dienstleistungsangebots bezeichnet werden können.

2.

Der angemeldeten Marke fehlt aus den von der Markenstelle im angegriffenen Beschluss zutreffend dargestellten Gründen auch jegliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).

Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift bedeutet die Eignung einer Marke, die mit ihr beanspruchten Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie dadurch für den Verkehr von denen anderer Anbieter unterscheidbar zu machen (vgl. EuGH GRUR 2006, 233, 235 - Standbeutel; GRUR 2003, 604, 608 - Libertel). Die Eintragung als Marke kommt nur in Betracht, wenn ein angemeldetes Zeichen diese Herkunftsfunktion erfüllen kann (EuGH GRUR 2003, 55, 57 f.- Arsenal Football Club; BGH MarkenR 2006, 395, 397- FUSSBALL WM 2006). Ist dies nicht der Fall, widerspricht es dem Allgemeininteresse, das fragliche Zeichen durch seine Eintragung ins Register zugunsten eines Anmelders zu monopolisieren und der Nutzung durch die Allgemeinheit dauerhaft zu entziehen (EuGH GRUR 2008, 608, 610 -EUROHYPO; GRUR 2004, 943, 944 - SAT.2; a. a. O. - Libertel). Die erforderliche Unterscheidungskraft ist zum einen solchen Angaben und Zeichen abzusprechen, die einen unmittelbar beschreibenden Sinngehalt aufweisen. Aber auch anderen Angaben kann die Unterscheidungskraft fehlen, etwa wenn sie sich auf Umstände beziehen, durch die ein enger beschreibender Bezug zu den beanspruchten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird (vgl. BGH a. a. O. - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2001, 162 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION).

Die angemeldete Marke ist bei Zugrundelegung dieses Prüfungsmaßstabs für sämtliche beanspruchten Dienstleistungen nicht geeignet, diese ihrer betrieblichen Herkunft nach zu kennzeichnen und zu unterscheiden; denn eine Wortmarke, die wie hier „FairStromOnline“ unmittelbar und ausschließlich Merkmale der Dienstleistungen beschreibt, fehlt regelmäßig die Unterscheidungskraft für diese Dienstleistungen (EuGH a. a. O. – Postkantoor; a. a. O. – Biomild). Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht (BGH GRUR 2006, 850 – FUSSBALL WM 2006, m. w. N.).

3.

Soweit die Anmelderin auf Voreintragungen von mit dem angemeldeten Zeichen angeblich vergleichbaren Marken Bezug nimmt, ist darauf hinzuweisen, dass diese keinerlei rechtliche Bindungswirkung haben (ständige Rechtssprechung; vgl. EuGH GRUR 2009, 667 – Bild.T-Online.de u. ZVS; BGH GRUR 2008, 1093 – Marlene-Dietrich-Bildnis; GRUR 2011, 230 – SUPERgirl). Die Beurteilung der Schutzfähigkeit einer angemeldeten Marke stellt keine Ermessensentscheidung, sondern eine gebundene Entscheidung dar, die allein anhand des Gesetzes und nicht auf der Grundlage einer vorangegangenen Entscheidungspraxis zu beurteilen ist. Die rechtsprechende Gewalt ist nach Art. 20 Abs. 3 GG allein an Gesetz und Recht gebunden, nicht jedoch an vorangegangene Entscheidungen eines Amtes, dessen Tätigkeit gerade überprüft werden soll. Im Übrigen fehlt es wegen der Unterschiede in der Markenbildung auch an einer Vergleichbarkeit der angemeldeten Marke mit den von der Anmelderin aufgeführten Voreintragungen, die andere Wortkombinationen und/oder andere Produkte betreffen.

4.

Es besteht auch kein ausreichender tatsächlicher Anhalt dafür, dass die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG durch Verkehrsdurchsetzung überwunden worden sind.

Die Anmelderin hat zwar behauptet, dass der Verkehr die angemeldete Marke aufgrund der Benutzung der Wortbildmarke „FairEnergie“, deren Inhaberin die Anmelderin ist, sowie der Tatsache, dass die Firma der Anmelderin „F… GmbH“ laute, der Produktfamilie der Anmelderin zuordnen werde, weshalb das Zeichen unterscheidungskräftig sei. Dieser Vortrag ist indes völlig pauschal, so dass er keine Rückschlüsse auf Art und Umfang der Benutzung bzw. Bekanntheit der angemeldeten Marke in den betreffenden Verkehrskreisen zulässt und er ist nicht glaubhaft gemacht worden. Zudem wird nicht die Bekanntheit der angemeldeten Marke, sondern einer anderen Marke behauptet.

5.

Letztlich besteht auch kein Raum für die von der Anmelderin angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde.

Die Anmelderin selbst hat keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung genannt, die eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 MarkenG erforderlich machen könnte. Über eine solche Rechtsfrage ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren auch tatsächlich nicht entschieden worden. Vielmehr war nur im Einzelfall anhand der tatsächlichen Umstände über die Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke, insbesondere über deren beschreibenden Charakter, auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs zu befinden. Auch zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erforderlich, weil weder neue, höchstrichterlich bisher nicht geklärte Rechtsfragen zu beantworten waren noch in einer Rechtsfrage von der Rechtsprechung anderer Senate des Bundespatentgerichts oder anderer Gerichte abgewichen worden ist.