BPatG 28.09.2017 - 25 W (pat) 575/17

I.

Das Zeichen

ist am 27. Mai 2016 zur Eintragung als Wort/Bildmarke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Markenregister für die nachfolgend genannten Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 30, 35 und 43 angemeldet worden:

Klasse 16: Behälter aus Papier zum Verpacken; Behälter aus Pappe [Karton]; Beutel aus Papier für Verpackungszwecke; biologisch abbaubare Papierbehälter auf der Basis von Zellstoff für Take-Away; Serviettenpapier; Verpackungsbeutel, -hüllen, -taschen aus Papier oder Kunststoff; Verpackungspapier; Verpackungspapier für Lebensmittel; Papierservietten; Papiertüten; saugfähige Blätter aus Papier oder Kunststoff für Lebensmittelverpackungen; Karton zum Greifen und Halten von Lebensmitteln;

Klasse 30: Kaffee; Tee; Kakao; Zucker; Zuckerwaren, insbesondere Bonbons; Pastillen [Süßwaren]; Karamellen; Kaugummi [nicht für medizinische Zwecke]; Lakritze [Süßwaren]; Schokolade; Pralinen, auch solche mit einer Füllung aus Weinen oder Spirituosen; Schokoladenwaren; Reis; Tapioka; Sago; Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate [ausgenommen Futtermittel]; Cerealien; Cornflakes; Müsli; Brot; feine Back und Konditorwaren; Biskuits; Kuchen; Zwieback; Dauerbackwaren; Knabbergebäck; verzehrfertig gebackene oder getrocknete kleinstückige und halbfeste Erzeugnisse, die aus Weizen-, Reis oder Maisprodukten hergestellt werden; sämtliche vorgenannte Waren auch als extrudierte und coextrudierte sowie gepresste Produkte auch in Riegelform; im Extrudierverfahren hergestellte Weizen-, Reis und Maisprodukte für Knabberzwecke; Maischips; Popcorn; Puffmais; tiefgekühlte Teig und Backwaren, Mehl und Getreidepräparate, frisch oder getrocknet, insbesondere tiefgekühltes Brot, Brötchen, Baguettes, einschließlich deren Vor und Zwischenprodukte sowie halbfertige Erzeugnisse wie halbgebackene Brötchen, Brotteig, Blätterteig; tiefgekühlte Fertiggerichte aus Reis und/oder Teigwaren, nämlich Pizzen; Pizza und Teigtaschen; Pizzaschnitte; Pizza-Baguettes; Fleisch-Pasteten und Pasteten mit Teigmantel; Sandwiches; mit Fleischwaren, Eiern oder Käseprodukten belegte Brote; Speiseeis; Eiscreme; Eispulver; Eiskremkonfekt; Honig; Melassesirup; Hefe; Backpulver; Speisesalz; Senf; Essig; Soßen [Würzmittel]; Gewürze und Gewürzzubereitungen für Nahrungsmittel; Pfeffer; Nudelsalate; Kühleis; Süßspeisen und Desserts, nämlich Mousse au Chocolat; Puddings; Palatschinken; Im Wesentlichen aus Gewürzen hergestellte Brotaufstriche; Cheeseburger; Hamburger; Hot Dogs; Fertig oder Halbfertiggerichte aus Fleisch, Fisch, Gemüse, Wild oder Käse in Verbindung mit Brot oder Brötchen; Fruchtgelees;

Klasse 35: Werbung, Marketing, Verkaufsförderung; Beratung bei der Organisation und Führung von Unternehmen, insbesondere von Kiosken, Tankstellengeschäften, Convenience-Geschäften und Supermärkten; Vermietung von Werbeflächen; Förderung des Verkaufs von Waren und Dienstleistungen von Dritten; Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Lebensmitteln;

Klasse 43: Verpflegung und Beherbergung von Gästen, insbesondere Verpflegung von Gästen in einem Restaurant, Bäckereien, Cafés, Backshops, Schnellimbissrestaurant, Selbstbedienungsrestaurant oder einer Snackbar.

Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat diese unter der Nummer 30 2016 015 280.6 geführte Anmeldung mit Beschluss vom 6. Februar 2017 wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen, ausgenommen der folgenden Waren und Dienstleistungen:

Klasse 30: Zucker; Eispulver; Honig; Melassesirup; Speisesalz; Senf; Essig; Pfeffer; Kühleis;

Klasse 43: Beherbergung von Gästen.

Zur Begründung ist ausgeführt, dass das angemeldete Zeichen hinsichtlich der zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen eine im Vordergrund stehende Sachaussage beinhalte. Als „Backshop“ werde ein Ladengeschäft bezeichnet, das Backwaren anbiete. Die Wortfolge „der kleinste ... der Welt“ stelle lediglich wichtige Eigenschaften des Backshops werblich heraus. Es könne dahingestellt bleiben, ob das Zeichen eine Wortneubildung bzw. lexikalisch nicht nachweisbar sei. Unterscheidungskräftig könnten Wortneubildungen nur dann sein, wenn sie ein Mindestmaß an Eigenart aufwiesen, sich also nicht in Sachhinweisen oder werblichen Anpreisungen erschöpften. Angesichts des sich aufdrängenden sachbezogenen Begriffsinhalts von „der kleinste BACKSHOP der Welt“ könne von einer solchen Eigenart aber nicht ausgegangen werden. Die in sprachüblicher Weise gebildete Wortkombination weise keine ungewöhnliche Struktur auf, sondern treffe in schlagwortartiger Form eine sofort erfassbare Sachaussage über Eigenschaften der Waren und Dienstleistungen, ohne dass durch die Zusammenfügung der Wörter der sachbezogene Charakter verloren gehe. Auch die grafische Gestaltung der Marke begründe keinen schutzfähigen Gesamteindruck. Die gewählte Bildgestaltung sei als völlig gebräuchliche Werbegrafik zu werten. Die Wiedergabe der Einzelwörter in unterschiedlicher Stärke und der Wechsel von Groß und Kleinschreibung in einer üblichen, einfachen Schrifttype sei ein beliebtes Mittel der Darstellung in der Werbung. Die neben und unter der Wortfolge angeordneten Gegenstände wie Ähre, Halm, Hörnchen und Muffin knüpften lediglich an den Bedeutungsgehalt des Wortbestandteils „BACKSHOP“ an. Die grafischen Elemente seien übliche werbliche Hervorhebungsmittel, mit denen der durch den Wortbestandteil verkörperte Bedeutungsgehalt für den Verkehr leicht wahrnehmbar „aufbereitet“ werde. Schließlich vermittle das Zeichen in seiner Gesamtheit keinen, über die bloße Summe der produktbeschreibenden Einzelbestandteile hinausgehenden Eindruck, der einen merklichen Unterschied zu den Einzelelementen begründen könnte. Der sachlich beschreibende Inhalt des Zeichens beziehe sich auch auf die Dienstleistungen der Klassen 43, nämlich „Verpflegung von Gästen, insbesondere Verpflegung von Gästen in einem Restaurant, Bäckereien, Cafés, Backshops, Schnellimbissrestaurant, Selbstbedienungsrestaurant oder einer Snackbar“, da eine Fertigungsanlage für Backwaren Grundlage dieser Dienstleistungen sein könne. Auch die Dienstleistungen der Klasse 35, nämlich „Werbung, Marketing, Verkaufsförderung; Beratung bei der Organisation und Führung von Unternehmen, insbesondere von Kiosken, Tankstellengeschäften, Convenience-Geschäften und Supermärkten; Vermietung von Werbeflächen; Förderung des Verkaufs von Waren und Dienstleistungen von Dritten; Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Lebensmitteln“ könnten in einem engem Zusammenhang mit einem Backshop stehen, da insoweit Werbung und Beratung aus einer Hand kommen könnten. Auch die Waren der Klasse 16 könnten auf die Bedürfnisse eines kleinen Backbetriebs zugeschnitten sein. Die Waren der Klasse 30 stellten den Kernbestand des Angebots einer kleinen Bäckerei dar und seien gleichfalls von der Eintragung auszuschließen.

Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde. Auch ein Mindestmaß an Kennzeichnungskraft reiche aus, um die Eintragungsfähigkeit zu bejahen. Bei der Beurteilung von Schutzhindernissen verbiete sich eine zergliedernde Betrachtungsweise. Selbst wenn einzelne Bestandteile der Markenanmeldung teilweise beschreibenden Charakter hätten, müsse die Gesamtheit des Zeichens betrachtet werden. Für beide Zielgruppen, sowohl Backshopbetreiber als auch Verbraucher, sei klar ersichtlich, dass das Zeichen nicht auf die reale Größe des Verkaufsmöbels bezogen sei oder gar behaupte, dass es tatsächlich weltweit kein kleineres Verkaufsmöbel gebe. Vielmehr handle es sich bei dem Wortbestandteil des Zeichens um einen originellen Zusatz zur Ausschmückung des gesamten Kennzeichens. Gerade in Bezug auf die beanspruchten Lebensmittel der Klasse 30 oder die Verpackungsmaterialien in Klasse 16 werde ersichtlich, dass der Wortbestandteil zwar sprachlich auf den „BACKSHOP“ bezogen sei, jedoch nicht notwendig als reale Größenangabe verstanden werde. Es sei ferner zu berücksichtigen, dass Backwaren in sogenannter „loser Abgabe“ ihre markenmäßige Kennzeichnung in der Regel nur durch die Präsentation der Ware im Verkaufslokal bzw. durch das Einpacken in entsprechend gekennzeichnetes Verpackungsmaterial erfahren würden. Da Backwaren in den meisten Fällen nicht gleich vor Ort konsumiert würden, nehme der Konsument die Kennzeichnung auf der Verpackung der Backwaren zu einem späteren Zeitpunkt nochmals wahr. In diesem Fall (und erst Recht, wenn ihm die Produkte von einem Dritten mitgebracht würden) verstehe der Konsument den Wortbestandteil ausschließlich als Herkunftshinweis, da er einen realen Größenvergleich der Verkaufsstelle nicht mehr anstellen könne. Bei dem mit der Marke gekennzeichneten Verkaufskonzept, dass in Convenience-Geschäften wie zum Beispiel Kiosken oder Tankstellen eingesetzt werde, handle es sich um ein ca. 60 cm breites Verkaufsmöbel zur Selbstbedienung durch den Konsumenten. Dieser erkenne die ironische Übertreibung des Wortbestandteils der Marke und nehme sie als besonders wahr. Die Bezeichnung falle durch ihre starke Übertreibung aus dem Rahmen und setze sich dadurch von dem Wettbewerb ab. Dies gelte umso mehr, wenn die Marke nicht auf dem Verkaufsmöbel selbst, sondern auf der Verpackung der Produkte wahrgenommen werde. Auch unter Berücksichtigung der grafischen Elemente sei die erforderliche Unterscheidungskraft gegeben. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob sich der Verbraucher an die unterschiedliche Groß- und Kleinschreibung gewöhnt habe und ob die dreizeilige Anordnung des Wortbestandteils werbeüblich sei. Selbst wenn die stilisierte Darstellung von Waren nicht völlig ungewöhnlich sei, so sei jedoch die sehr reduzierte, fast „comicartige“ Darstellung im Bildbestandteil der Marke besonders. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die beanspruchten Waren solche des täglichen Bedarfs seien, denen der Verkehr wenig Aufmerksamkeit entgegenbringe.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 6. Februar 2017 aufzuheben, soweit die Markenanmeldung zurückgewiesen worden ist.

Die Anmelderin hat mit Teilungserklärung vom 9. März 2017 die Markenanmeldung geteilt. Die Waren und Dienstleistungen, hinsichtlich derer die Anmeldung nicht zurückgewiesen worden war, werden nunmehr unter der abgeteilten Anmeldung 30 2016 037 131.1 geführt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 vom 6. Februar 2017, die Schriftsätze der Anmelderin, den schriftlichen Hinweis des Senats vom 26. Juni 2017 und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die nach §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Anmelderin bleibt in der Sache ohne Erfolg. Dem angemeldeten Wort/Bildzeichen fehlt im Hinblick auf die beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, so dass die Markenstelle die Anmeldung insoweit zu Recht zurückgewiesen hat, § 37 Abs. 1, Abs. 5 MarkenG.

Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 30, 31 – Henkel; BGH GRUR 2006, 850 Rn. 18 – FUSSBALL WM 2006). Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. BGH 2006, 850 Rn. 19 – FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR 2004, 674 Rn. 86 – Postkantoor). Von mangelnder Unterscheidungskraft ist ferner dann auszugehen, wenn die Wortfolge für sich genommen oder im Zusammenhang mit produktbeschreibenden Angaben lediglich Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art enthält (siehe dazu BGH GRUR 2013, 522 Rn. 9 – Deutschlands schönste Seiten). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u. a. aber auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Produkte zwar nicht unmittelbar betreffen, mit denen aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird (BGH – FUSSBALL WM 2006 a. a. O.).

Gemessen an diesen Maßstäben erschöpft sich das angemeldete Zeichen in einem werblichen Hinweis auf Eigenschaften der beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen. Die Wortbestandteile des Zeichens stellen eine allgemein verständliche Wortfolge dar, die sprachüblich gebildet ist und wegen ihrer klar produktbezogenen Bedeutung zu ihrem Verständnis keiner analysierenden Betrachtung bedarf bzw. nicht zum weiteren Nachdenken anregt. Das DPMA hat zutreffend ausgeführt, dass die angesprochenen Verkehrskreise, Verbraucher wie Fachkreise, die Wortfolge als einen dahingehenden Hinweis verstehen werden, dass die so bezeichneten Produkte von einem besonders kleinen Backshop herrühren oder dass die Waren und Dienstleistungen für den Betrieb eines solchen Backshops bestimmt sind.

Der Begriff „Backshop“ ist im Deutschen allgemein gebräuchlich und bezeichnet ein Verkaufslokal für Backwaren. In entsprechenden Etablissements werden vornehmlich Aufbackwaren angeboten, also Produkte, die an anderer Stelle vorproduziert und im Backshop lediglich aufgebacken werden. Auch der Zeichenbestandteil „der kleinste (…) der Welt“ wird vom Verkehr als Werbeanpreisung verstanden. Der Verkehr ist daran gewöhnt, dass Besonderheiten, insbesondere die Größe eines Betriebes, werblich herausgestellt werden, etwa indem ein Café oder eine Brauerei als „das/die kleinste der Welt“ beworben werden. Der Hinweis auf einen besonders kleinen Betrieb soll bei Verbrauchern eine positive Konnotation in Richtung von handwerklich-hochwertigen Produkten erzeugen. Zugleich werden mit der werblich herausgestellten Größenangabe auch Fachkreise angesprochen, da es für Einzelhändler bzw. Betreiber von Kiosken oder Tankstellen von Interesse sein kann, ein besonders platzsparendes Verkaufsmöbel für Backwaren zu erwerben, mit dem auch bei beschränkten Platzverhältnissen das Sortiment erweitert werden kann. Backshops bieten neben den Backwaren selbst noch weitere Produkte an, wie etwa Kaffee, Eiscreme, belegte Brötchen oder Schokoladenwaren und benötigen zum Verkauf dieser Waren Verpackungen, Servietten oder Papiertüten. Insofern stellt das angemeldete Zeichen einen engen werblich-beschreibenden Zusammenhang zu allen beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 30 und 43 her. Auch für die Dienstleistungen der Klasse 35 besteht ein solcher Zusammenhang, da im Bereich des Einzelhandels Werbung, Marketing und Beratung spezifisch in Bezug auf bestimmte Branchen – hier den Bereich von Backwaren und entsprechender Betriebsstätten – angeboten werden.

Der Hinweis der Anmelderin auf die Tatsache, dass Backwaren häufig nicht selbst mit einer Marke versehen werden, sondern lediglich in entsprechend gekennzeichneten Verkaufslokalen präsentiert und in entsprechend gekennzeichneten Tüten verpackt werden, lässt das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nicht entfallen. Zum einen werden gelegentlich auch Backwaren in der Weise mit Marken versehen, dass die Marke unmittelbar auf der Ware angebracht wird. Zum anderen kommt es bei der registerrechtlichen Prüfung von Schutzhindernissen nicht auf mögliche konkrete Verwendungsformen an. Der werblich-beschreibende Hinweis, der dem angemeldeten Zeichen im Hinblick auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu entnehmen ist, besteht unabhängig davon, wie diese im konkreten Einzelfall verkauft bzw. angeboten werden könnten. Insbesondere kann offen bleiben, wie die Anmelderin selbst das Zeichen auf ihrer Ware anbringt, da bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft allein auf die Registerlage abzustellen ist.

Soweit die Anmelderin anführt, dass die Wortfolge „der kleinste Backshop der Welt“ nicht notwendigerweise als reale Größenangabe verstanden werde bzw. eine humoristische Übertreibung sei, gibt dies zu keiner anderen Beurteilung Anlass. Der Verkehr ist an werbliche Übertreibungen gewöhnt, so dass es nach dem Verkehrsverständnis ohne Belang ist, ob es sich bei einer entsprechend bezeichneten Verkaufsstätte tatsächlich um das kleinste Ladenlokal oder das kleinste Verkaufsmöbel der Welt handelt. Es ist davon auszugehen, dass die Wortfolge zumindest von relevanten Teilen des Verkehrs dahingehend verstanden wird, dass es sich bei dem Verkaufslokal oder dem Verkaufsmöbel um einen besonders kleinen Backshop handelt, mag dieser auch nicht der kleinste der Welt sein. Der Senat vermag in der Wortfolge insofern keinen humoristischen Hintersinn zu erkennen, der im Sinne eines betrieblichen Herkunftshinweises verstanden werden könnte.

Auch die grafische Ausgestaltung der angemeldeten Marke, im Wesentlichen verwirklicht durch die Anordnung der Wortfolge in drei Zeilen und die stilisierten Darstellungen einer Kornähre, eines Hörnchens und eines Muffins, wirkt nicht schutzbegründend. Zwar können schutzunfähige Wortbestandteile durch eine besondere bildliche Ausgestaltung einen schutzbegründenden „Überschuss“ erhalten. Jedoch sind dabei an den bildlichen „Überschuss“ umso höhere Anforderungen zu stellen, je deutlicher der beschreibend-werbliche Charakter der fraglichen Angabe selbst hervortritt. Die grafische Ausgestaltung muss eine den schutzunfähigen Charakter der übrigen Markenteile aufhebende, kennzeichnungskräftige Verfremdung des Gesamteindrucks der Marke bewirken (vgl. BGH GRUR 1998, 394, 396 – Motorrad Active Line; GRUR 1997, 634 – Turbo II; GRUR 2001, 1153 – antiKALK). Die in der Anmeldemarke eingesetzten Gestaltungsmerkmale sind aber keineswegs ungewöhnlich, sondern halten sich im Rahmen des Werbeüblichen und werden daher vom Verkehr, der an entsprechende Gestaltungen gewöhnt ist, als rein dekorative Elemente wahrgenommen. Die Abbildungen der Ähre, des Hörnchens und des Muffins sind Symbole für den in einem Backshop verwendeten Rohstoff (Getreide/Mehl) bzw. die im Backshop angebotenen Produkte. Die Abbildungen illustrieren damit lediglich die Wortfolge und fügen sich damit in den werblichen Sinngehalt des Zeichens ein. Die Darstellungen selbst sind eher schlicht. Entsprechende grafische Vorlagen für Symbole des Bäckerhandwerks können zahlreich und in ähnlicher Qualität wie in dem angemeldeten Zeichen aus dem Internet heruntergeladen werden (auf die dem Hinweis des Senats vom 26. Juni 2017 beigefügten Rechercheunterlagen wird Bezug genommen). In Wechselwirkung mit dem deutlichen sachlich-werblichen Hinweischarakter des Wortbestandteils ist der Bildbestandteil des Zeichens nicht ausreichend eigentümlich, um die erforderliche Unterscheidungskraft zu begründen.

Hinsichtlich des Einwandes der Anmelderin, dass auch ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft zur Überwindung des Schutzhindernisses ausreiche, um die Eintragungsfähigkeit eines Zeichens zu bejahen, ist darauf zu verweisen, dass das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft im Lichte des zugrundeliegenden Allgemeininteresses auszulegen ist, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren. Die Prüfung der Markenanmeldung muss daher streng und vollständig sein, um ungerechtfertigte Eintragungen zu vermeiden (vgl. EuGH, GRUR 2003, 604 Rn. 57, 60 – Libertel; BGH, GRUR 2014, 565 Rn. 17 – smartbook; Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 8 Rn. 158, 159).