BPatG 24.07.2014 - 25 W (pat) 56/12

I.

Die Bezeichnung

glucowatch

ist am 24. August 2010 für folgende Waren und Dienstleistungen der

Klasse 9:

Apparate, Instrumente und Medien zur Aufzeichnung, Wiedergabe, Aufnahme, Speicherung, Verarbeitung, Bearbeitung, Übertragung, Ausstrahlung, Abrufung von Musik, Ton, Bildern, Text, Signalen, Software, Informationen, Daten und Code; Computer-Software [gespeichert]; Computersoftware für Abrechnungszwecke in Verbundnetzwerken auf dem Gebiet der Telekommunikation; Computersoftware für das Dokumentenmanagement; Computersoftware für Datenbankverwaltung; Computersoftware für den Zugang zu Informationsverzeichnissen, die aus dem weltweiten Computernetz heruntergeladen werden können; Computersoftware und Telekommunikationsapparate (einschließlich Modems) für die Verbindung zu Datenbanken und zum Internet; Computersoftware zum Erstellen, Herstellen, Konvertieren, Aufzeichnen, Registrieren, Archivieren, Drucken, Anzeigen, Betrachten, Veröffentlichen, Übertragen, Codieren, Verwalten, Setzen und Verteilen von Dokumenten; Computersoftwareprogramme zur Verwendung in der beruflichen Aus- und Weiterbildung; Anwendungssoftware; Computerhardware und Computersoftware für die Datenbankverwaltung; Software und Geräte für die Verbindung zu Datenbanken und zum Internet; Mobiltelefone;

Klasse 10:

ärztliche, chirurgische und medizinische Instrumente, Geräte und Apparate einschließlich Zubehör, soweit in Klasse 10 enthalten; Blutzuckermessgeräte einschließlich Zubehör, soweit in Klasse 10 enthalten; Stechhilfen und Lanzetten für medizinische Zwecke; Insulinpumpen und Infusionssets einschließlich Zubehör, soweit in Klasse 10 enthalten;

Klasse 44:

medizinische Beratung; medizinische Dienste; medizinische Dienstleistungen; Bereitstellung von Informationen in Bezug auf Gesundheit; Gesundheitsdienste; Gesundheitsfürsorge; Informationen und Beratung in Bezug auf Gesundheit; Telemedizin-Dienste; Dienstleistungen von nichtärztlichem Personal; ärztliche Versorgung; Dienstleistungen eines Arztes;

angemeldet worden.

Die Markenstelle für Klasse 9 hat die unter der Nr. 30 2010 049 992.3 geführte Anmeldung nach Beanstandung mit zwei Beschlüssen, davon ein Beschluss im Erinnerungsverfahren, zurückgewiesen, weil der Eintragung der angemeldeten Marke das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen stehe.

Die angemeldete Marke erschöpfe sich in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen in einer im Vordergrund stehenden sachbezogenen Aussage ohne herkunftshinweisenden Gehalt. Die Bezeichnung "glucowatch" bestehe nämlich aus der gebräuchlichen Kurzform "gluco" für "Glucose" und dem englischen Grundwort "watch" für "Uhr".

Dem Zeichenelement "gluco" könne schon keine schutzbegründende Wirkung zukommen, weil dieses in zahlreichen medizinisch/technischen Fachausdrücken enthalten sei. Der Begriff "Uhr" habe im medizinisch/technischen Bereich eine Bedeutungserweiterung erfahren und sei nicht mehr nur auf reine Zeitmessinstrumente beschränkt. So sei der Verkehr bereits an vergleichbare Armbandgeräte wie "Blutdruckuhren" oder "Pulsuhren" gewöhnt. Da zudem Diabetes-Patienten ihren Blutzuckerspiegel, d.h. ihren Glukosespiegel im Blut, mehrmals täglich selbst mit kleineren Glucosemessgeräten ermitteln würden, sehe der Verkehr insgesamt in der Bezeichnung "glucowatch" lediglich einen Hinweis auf Glucosemessgeräte, welche ähnlich einer Armbanduhr am Handgelenk getragen werden könnten.

Die beanspruchten Waren der Klasse 10 würden einen sehr engen Sachbezug zu der angemeldeten Bezeichnung "glucowatch" aufweisen, da sie Bestandteil eines Glucosemessgerätes in Form einer tragbaren Uhr sein könnten. Gleiches gelte für die beanspruchten Waren der Klasse 9, da solche Messgeräte heute bereits mit diverser Software ausgestattet seien und Messdaten an andere Geräte übertrügen bzw. mit solchen kompatibel seien, sowie für die beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 44, da diese beispielsweise die medizinische Beratung und Unterweisung von Patienten im Zusammenhang mit Blutzuckermessgeräten beinhalten könnten.

Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sei es unerheblich, ob das Anmeldezeichen bereits im Verkehr verwendet werde oder lexikalisch nachweisbar sei. Der Verkehr sei nämlich daran gewöhnt, ständig mit neuen Begriffen konfrontiert zu werden, durch die ihm lediglich sachbezogene Informationen vermittelt werden sollen und die er daher nicht als betrieblichen Herkunftshinweis wahrnehmen würde. Bei der Bezeichnung "glucowatch" handele es sich um eine verständliche Sachaussage, die als solche vom angesprochenen Verkehr auch erkannt werde.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders.

Er tritt der Ansicht der Markenstelle entgegen und meint, dass die angemeldete Marke Unterscheidungskraft aufweise und somit schutzfähig sei. Entgegen der Auffassung der Markenstelle weise "glucowatch" keinen derart engen beschreibenden Bezug zu den beanspruchten Waren und Dienstleistungen auf, dass der Verkehr diesen als solchen ohne weiteres und ohne Unklarheiten erfassen und deshalb in der Bezeichnung "glucowatch" einen betrieblichen Herkunftshinweis erkennen würde. Soweit die Markenstelle festgestellt habe, dass sich bei dem Verkehr bei der angemeldeten Marke im Zusammenhang mit den beanspruchten Produkten ausschließlich die Bedeutung von Blutzuckermessgeräten in Form einer Armbanduhr einstellen würde, sei ein solcher Bedeutungsgehalt zwar denkbar, aber keineswegs sei eine solche Assoziation zwingend und ausschließlich. Offensichtlich sei nur, dass möglicherweise ein Bezug zu "Glukose" bestehen könnte, bereits die Unterstellung des Deutschen Patent- und Markenamts, dass hiermit nur "Blutzucker" gemeint sein könne, entbehre jeglicher Grundlage. Die weitere Annahme eines derzeit tatsächlich technologisch noch gar nicht möglichen Blutzuckermessgerätes in Form einer Armbanduhr könne allenfalls die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke für diese konkrete Formgestaltung in Frage stellen, aber nicht für die Warengattung an sich. Eine sachbezogene Angabe sei für die weiteren beanspruchten Produkte der Klassen 9, 10 und 44 nicht ersichtlich.

Der Anmelder beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 1. April 2011 und 3. April 2012 aufzuheben.

Auch nach dem Senatshinweis vom 26. März 2014, in dem dem Anmelder die fehlende Erfolgsaussicht seiner Beschwerde insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG mitgeteilt worden ist, hat der Anmelder an seiner Auffassung festgehalten und weiter ausgeführt, dass es sich sowohl bei den einzelnen Elementen der angemeldeten Marke, d.h. "gluco" und "watch", als auch bei deren Kombination nicht um konkret beschreibende Produkt- bzw. Beschaffenheitsmerkmale handele. Auch die Vielzahl der nach dem Rechercheergebnis des Senats denkbaren Zuordnungs- oder Verwendungsmöglichkeiten würde zeigen, dass der angesprochene Durchschnittsverbraucher die Bezeichnung "glucowatch" keineswegs sofort und ohne weiteres Nachdenken als Synonym für eine konkrete Dienstleistung oder Ware verstehen könne, zumal es sich bei der angemeldeten Marke um eine Wortneuschöpfung handele, die weitergehende Interpretationsmöglichkeiten zulasse. Daher könne "glucowatch" lediglich eine Andeutung der damit möglicherweise verbundenen Produkte geben und sei deshalb nicht glatt beschreibend.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle sowie auf die Schriftsätze des Anmelders und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

II.

A. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthaft. Die Beschwerde ist aber unbegründet.

Der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung steht im Zusammenhang mit allen beanspruchten Waren und Dienstleistungen das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen, so dass die Markenstelle im Ergebnis zu Recht die Anmeldung gemäß § 37 Abs. 1 MarkenG zurückgewiesen hat.

Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dürfen Zeichen nicht eingetragen werden, welche ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr u.a. zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der geografischen Herkunft oder sonstiger Merkmale der beanspruchten Waren und Dienstleistungen dienen können. Nach der Rechtsprechung des EuGH verfolgt die mit Art. 3 Abs. 1 Buchst. c Markenrichtlinie übereinstimmende Regelung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass sämtliche Zeichen oder Angaben, die Merkmale der beanspruchten Waren beschreiben, von allen frei verwendet werden können. Sie erlaubt es daher nicht, dass solche Zeichen oder Angaben aufgrund ihrer Eintragung nur einem Unternehmen vorbehalten werden. Entscheidendes Kriterium für den Ausschluss der Eintragung ist allein die Eignung einer Bezeichnung zur beschreibenden Verwendung (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, Tz. 25, 30 - Chiemsee; GRUR 2004, 146, Nr. 31 f. – DOUBLEMINT). Dabei können auch Abkürzungen als beschreibende Art- und Beschaffenheitsangabe schutzunfähig sein, die aus sich heraus für die beteiligten Verkehrskreise verständlich sind und insoweit ebenso wie die betreffende vollständige Beschaffenheitsangabe beschreibend eingesetzt werden können (vgl. EuGH GRUR 2006, 229, Tz. 70 – BioID [= biometrical identification]; Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 8 Rdn. 324 m.w.N.). In Bezug auf Bestimmungsangaben gilt, dass diese allgemeiner Art sein oder sich auf einzelne Bestimmungen beziehen können, wie z.B. Abnehmerkreise, Verwendungszweck, Vertriebs- und Erbringungsart, -ort oder –zeit usw. (vgl. Ströbele/Hacker, 10. Aufl., § 8 Rdn. 323 m.w.N.). Nicht erforderlich ist, dass die Waren und Dienstleistungen ausschließlich für den betreffenden Zweck bestimmt sind, vielmehr genügt, wenn dieser neben anderen in Betracht kommt (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 8, Rdn. 323 und Rdn. 290 f.). Ist die Eignung der angemeldeten Marke für die Beschreibung von Merkmalen der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen festgestellt, setzt das Eintragungsverbot des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG keinen weiteren lexikalischen oder sonstigen Nachweis voraus, dass und in welchem Umfang sie als beschreibende Angabe bereits im Verkehr bekannt ist oder verwendet wird (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, Tz. 30 - Chiemsee; EuGH GRUR 2004, 16, Tz. 32 - DOUBLEMINT; EuGH GRUR 2004, 674, Tz. 98 - Postkantoor).

Für die Eignung als beschreibende Angabe ist auf das Verständnis des Handels und/oder des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers als maßgebliche Verkehrskreise abzustellen (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, Tz. 29 - Chiemsee; EuGH GRUR 2006, 411, Tz. 24 - Matratzen Concord). Dabei kommt es in erster Linie auf die aktuellen Verhältnisse in dem Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen an, jedoch ist auch das Allgemeininteresse an der Freihaltung der jeweiligen Angabe im Hinblick auf deren künftig beschreibende Verwendung zu berücksichtigen (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, Tz. 35 - Chiemsee; EuGH GRUR 2004, 674, Tz. 56 - Postkantoor). Beschwerdegegenständlich sind im vorliegenden Fall neben den Waren der Klasse 9 mit den Waren der Klasse 10 und den Dienstleistungen der Klasse 44 vornehmlich die Gesundheit betreffende Produkte, die einerseits die breiten Verkehrskreise der Verbraucher und andererseits, jedenfalls betreffend die Waren, die im medizinischen Bereich tätigen Fachkreise (Ärzte, Krankenpfleger, Apotheker etc.) ansprechen.

Ausgehend von den vorgenannten Grundsätzen ist das angemeldete Zeichen hinsichtlich der beanspruchten Produkte als beschreibende Angabe zu erachten. Die angemeldete Bezeichnung "glucowatch" ist für den Verkehr ohne weiteres erkennbar aus dem Wortbestandteil "gluco" und dem zum Grundwortschatz der englischen Sprache gehörenden Begriff "watch" zusammensetzt, was der Anmelder auch nicht bestreitet. "Gluco" ist ein Wortbildungselement mit der Bedeutung "Zucker" (vgl. Duden, Das Große Fremdwörterbuch, 4. Aufl., 2007, und Ergebnis einer Internet-Recherche, diese Unterlagen sind dem Anmelder als Anlagen 1, 2 zum Senatshinweis vom 26. März 2014 übermittelt worden sind, Bl. 30 - 34 d.A.) bzw. eine gebräuchliche Abkürzung für "Glucose" insbesondere in der englischen Sprache (vgl. Abbreviations Dictionary, 10. Aufl., 2001, diese Unterlagen sind dem Anmelder als Anlage 3 zum Senatshinweis vom 26. März 2014 übersandt worden, Bl. 35 f. d.A.). Glucose (auch Glukose geschrieben, von griechisch γλυκύς "süß") ist ein Monosaccharid (Einfachzucker) und gehört damit zu den Kohlenhydraten. Es gibt zwei Enantiomere: D-Glucose und L-Glucose. In der Natur kommt ausschließlich D-Glucose vor. Diese wird auch als Traubenzucker oder in älterer Literatur als Dextrose bezeichnet. Glucose liegt in fester Form meist als Monohydrat Hydratdextrose vor (so Wikipedia). Darüber hinaus wird das Wortbildungselement "Gluco" auch rein tatsächlich, insbesondere im Zusammenhang mit Blutzuckertests bzw. entsprechendem Zubehör (Lanzetten) oder Blutzuckermessverfahren verwendet (vgl. Ergebnis einer Internet-Recherche, das dem Anmelder als Anlage 4 zum Senatshinweis vom 26. März 2014 übermittelt worden ist, Bl. 37 –43 d.A.), wobei hier die Bezeichnung zum Teil allerdings auch kennzeichnend verwendet werden dürfte, was aber nicht gegen ein beschreibendes Verständnis des Wortbildungselement "Gluco" spricht. Der englische Begriff "watch" hat als Substantiv u.a. die Bedeutung "Uhr" oder auch "Wache", als Verb bedeutet der Begriff u.a. "zuschauen" und "jemanden oder etwas beobachten" oder auch "aufpassen" (vgl. Auszug aus dem Wörterbuch dict.leo.org, diese Unterlagen sind dem Anmelder als Anlage 5 mit Senatshinweis vom 26. März 2014 übersandt worden, Bl. 44 – 45 d.A.). In der Kombination der Bestandteile kann die Gesamtbezeichnung i.S.v. "Zuckeruhr" oder auch "Zuckerwache" oder "Zuckerbeobachtung" verstanden werden.

Im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren "Blutzuckermessgeräten" wird der Verkehr die angemeldete Bezeichnung ohne weiteres beschreibend im Sinne von "Blutzuckeruhr" bzw. "Blutzuckerwache" bzw. "Blutzuckerüberwachung" auffassen, je nachdem, welche Art von "Blutzuckermessgeräten" damit gekennzeichnet wird. Auf dem Markt gibt es armbanduhrenähnliche "Blutzuckermessgeräte", die auch als Zuckeruhren bezeichnet werden (siehe Ergebnis einer Internetrecherche, die dem Anmelder als Anlagen 6 bis 8 zum Senatshinweis vom 26. März 2014 übersandt worden ist, Bl. 46 bis 52 d.A.) und die ohne weiteres mit "Glucowatch" in der Bedeutung "Blutzuckeruhr" beschrieben werden können. Darüber hinaus gibt es auch Geräte zur kontinuierlichen Glukosemessung, die z.B. alle 10 Sekunden den Glukosewert ermitteln und alle 5 Minuten einen daraus ermittelten Durchschnittswert anzeigen. Darüber hinaus können solchen Geräte beim Über- oder Unterschreiten bestimmter Grenzwerte Alarm auslösen (siehe Ergebnis einer Internetrecherche und Auszug aus Wikipedia, diese Unterlagen sind dem Anmelder als Anlagen 9 bis 10 zum Senatshinweis vom 26. März 2014 übermittelt worden, Bl. 53 bis 62 d.A.). Solche Geräte können mit "glucowatch" im Sinne von "Blutzuckerüberwachung" treffend beschrieben werden. Sämtliche weitere Waren der Klasse 10 können in einem Zusammenhang mit der Zuckererkrankungen bzw. mit der Blutzuckermessung stehen, so dass sich die angemeldete Bezeichnung insoweit als Bestimmungsangabe im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG eignet. Sämtliche Dienstleistungen der Klasse 44 können sich auf die Behandlung und die Beratung im Zusammenhang mit Diabetespatienten beziehen. Speziell die "Telemedizin-Dienste" spielen hier inzwischen eine sehr große Rolle. Insbesondere die Blutzuckerwerte können telemedizinisch überwacht werden, so dass sich auch in einem solchen Zusammenhang die Bezeichnung "Zuckerwache" bzw. "Zuckerüberwachung" im leicht verständlichen Sinne von "Blutzuckerwache" bzw. "Blutzuckerüberwachung" als glatt dienstleistungsbeschreibende Angabe eignet. Entsprechende Dienstleistungen werden bereits angeboten oder befinden sich in der konkreten Entwicklung (siehe Auszüge von Internetseiten diverser Hersteller, die als Anlagen 11 bis 14 zum Senatshinweis vom 26. März 2014 dem Anmelder übersandt worden sind, Bl. 63 - 70 d.A.). Sämtliche in der Klasse 9 beanspruchten Waren können als Hard- oder Software im weitesten Sinne bei der Blutzuckermessung mit entsprechenden Messgeräten (Zuckeruhren oder Dauermessgeräten mit Alarmfunktion) oder aber als Geräte im Zusammenhang mit entsprechenden telemedizinischen Dienstleistungen eine Rolle spielen, so dass auch insoweit die angemeldete Bezeichnung sich als Bestimmungsangabe im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG eignet.

Soweit hier ein Wortbildungselement mit einem englischen Wort kombiniert wird, stellt dies keinen Faktor dar, der gegen die Eignung zur Waren- und Dienstleistungsbeschreibung spricht, weil der Verkehr an Abkürzungen sowie entsprechende Komposita gewöhnt ist, mit denen ihm bloße Sachinformationen vermittelt werden. Auch wenn es sich vorliegend bei der Beurteilung des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG angesichts der Art der Zeichenbildung durchaus um einen diskussionswürdigen Fall handelt, ist die angemeldete Bezeichnung nach Auffassung des Senats hinreichend geeignet, zur Waren- und Dienstleistungsbeschreibung zu dienen. Die fließende Grenze zwischen sprechender Marke und beschreibender Angabe ist vorliegend hinreichend deutlich überschritten, so dass nicht mehr eine lediglich sprechende Marke, sondern bereits eine beschreibende Angabe gegeben ist.

Selbst wenn die Verkehrskreise der Verbraucher, wie der Anmelder meint, die produktbeschreibende Bedeutung der einzelnen Markenbestandteile von "glucowatch" selbst bei einem entsprechenden Waren- und Dienstleistungszusammenhang und auch die produktbeschreibende Gesamtbedeutung nicht erkennen sollten, kann jedenfalls davon ausgegangen werden, dass die mit den einschlägigen Produkten beteiligten Fachkreise, deren Verständnis allein von ausschlaggebender Bedeutung sein kann (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 8 Rdn. 296 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen; vgl. z.B. EuGH GRUR 2006, 411, Tz. 24 - Matratzen Concord/Hukla), unmittelbar und ohne Weiteres, insbesondere ohne analytische Gedankenschritte vollziehen zu müssen, die Bezeichnung "glucowatch" als produktbeschreibende Beschaffenheits- und Merkmalsangabe erkennen.

Soweit der Anmelder argumentiert, dass es sich bei der angemeldeten Bezeichnung "glucowatch" um eine Wortneubildung handele, vermag allein dieser Umstand die Schutzfähigkeit der Anmeldemarke nicht zu begründen. Denn für die Frage der Eignung zur Beschreibung i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt es nicht darauf an, ob und in welchem Umfang eine Angabe bereits im Verkehr bekannt ist oder beschreibend verwendet wird (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 8, Rdn. 335). Erforderlich ist vielmehr, dass der beschreibende Aussagegehalt einer Angabe so deutlich und unmissverständlich hervortritt, dass sie ihre Funktion als Sachbegriff ohne weiteres erfüllen kann, was – wie ausgeführt – vorliegend der Fall ist.

Nach alledem ist die Beschwerde des Anmelders zurückzuweisen.

B. Gegen diesen Beschluss kann der Anmelder das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

13. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

14. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

15. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

16. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,

17. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder

18. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich oder in elektronischer Form einzulegen.