BPatG 24.04.2018 - 25 W (pat) 534/15

I.

Die am 11. Februar 2013 angemeldete Bezeichnung

ERMES 69

ist am 14. Juni 2013 unter der Nummer 30 2013 016 869 als Wortmarke für die nachfolgenden Waren und Dienstleistungen

Klasse 3:

Mittel zur Körper- und Schönheitspflege;

Klasse5:

Nahrungsergänzungsmittel;

Klasse35:

Geschäftsführung

in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Markenregister eingetragen worden.

Gegen die Eintragung der am 19. Juli 2013 veröffentlichten Marke hat neben anderen Widersprechenden die Inhaberin der seit dem 2. April 2012 unter der Unionsmarkennummer 008 772 428 für zahlreiche Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 6, 8, 9, 11, 12, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 22, 24 - 28, 34, 35, 38, 41, 43, 44, unter anderem für

Klasse 3:

Mittel zur Körper- und Schönheitspflege;

Klasse 35:

Geschäftsführung

eingetragenen Unionsmarke

HERMÈS

Widerspruch erhoben.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts (Beamtin des gehobenen Dienstes) hat mit dem Beschluss vom 26. März 2015 teilweise eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zwischen den sich gegenüberstehenden Marken, nämlich in Bezug auf die Waren der Klasse 3 „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ bejaht, dementsprechend die teilweise Löschung in Bezug auf diese Waren der angegriffenen Marke angeordnet und den Widerspruch im Übrigen zurückgewiesen. Eine Waren- bzw. Dienstleistungsidentität bestehe zwischen den sich gegenüberstehenden Waren der „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ in der Klasse 3 und den Dienstleistungen der „Geschäftsführung“ in der Klasse 35. Eine Warenähnlichkeit sei hinsichtlich der „Nahrungsergänzungsmittel“ in der Klasse 5 der jüngeren Marke und der Widerspruchswaren „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ angesichts bestehender Übereinstimmungen in deren stofflichen Beschaffenheit und des Vertriebs gegeben. Der Widerspruchsmarke HERMÈS komme sowohl nach dem Vortrag der Markeninhaberin als auch nach eigener Sachkunde der Markenstelle eine erhöhte Kennzeichnungskraft für qualitativ hochwertige Luxusgüter, vor allem für Luxus-Modeartikel wie hochpreisige Lederwaren wie Handtaschen und Schuhe, für Schmuck, Uhren, Kleidung, Parfum und Porzellan zu. Insoweit sei von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in Bezug auf „Parfumwaren“ auszugehen. Die Vergleichsbezeichnungen seien klanglich identisch in dem Wortbestandteil HERMES bzw. ERMES, da der Anfangsbuchstabe „H“ des französischen Wortes „HERMES“ nicht ausgesprochen werde, sondern stumm bleibe. Die Vergleichsbezeichnungen würden sich aber deutlich durch die in der angegriffenen Marke zusätzliche Zahl „69“ unterscheiden. Daher käme eine Verwechslungsgefahr nur in Betracht, wenn der Bestandteil „ERMES“ für den Gesamteindruck der jüngeren Marke prägend sei oder eine selbständig kennzeichnende Stellung einnähme. Die Markenstelle hat eine Prägung des Gesamteindrucks des jüngeren Kombinationszeichens durch die übernommene ältere Marke HERMÈS nur im Bereich der gesteigerten Kennzeichnungskraft festgestellt, da dann die besondere herkunftshinweisende Funktion der Widerspruchsmarke vom Verkehr auch wahrgenommen werde und die jüngere Marke für die „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ gelöscht. Insoweit sei eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke für die dazu eng ähnlichen Parfümwaren der Widerspruchsmarke festgestellt worden. Eine darüberhinausgehende Verwechslungsgefahr sei nicht zu befürchten. Denn für die weiteren angegriffenen Waren und Dienstleistungen der Klassen 5 und 35 sei eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke nicht liquide. Der angesprochene Verkehrskreis habe hier keinen Anlass, in der Begriffskombination „ERMES 69“ einen zur Verwechslung führenden Zusammenhang mit der Widersprechenden herzustellen. Die Bestandteile ERMES und 69 seien im Übrigen gleichgewichtig, da dem Buchstabenbestandteil „69“ kein beschreibender Gehalt zukomme.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Die Widersprechende macht geltend, der eingelegte Widerspruch sei auch hinsichtlich der angegriffenen Waren und Dienstleistungen der Klassen 5 und 35 begründet. Denn die angegriffene Marke ERMES 69 werde allein durch den Wortbestandteil ERMES geprägt, da dieser die einfachste Möglichkeit darstelle, die Marke zu benennen, der Buchstabenteil „69“ werde nicht mitgesprochen. Niedrigen Zahlen käme zudem regelmäßig eine nur geringe Kennzeichnungskraft zu (BGH GRUR 2002, 290 - Zahl 1), weil sie häufig Mengen, Größen oder Bestellnummern darstellten. Im Zusammenhang mit Nahrungsergänzungsmitteln handle es sich bei Zahlenangaben häufig um Informationen über die Menge des Inhaltsstoffes bzw. die Angabe zum Alter des Personenkreises (Centrum Für Sie 50+; Doppelherz Calcium 700; Abtei Vitamin C 600; Kneipp Herzvitamin B 1). Auch im Zusammenhang mit den Dienstleistungen der „Geschäftsführung“ sei der maßgebliche Verkehrskreis an das Hinzufügen von Zahlen, wie nachgestellten Angaben zum Gründungsjahr oder der Anzahl der Mitarbeiter oder der Verfügbarkeit der Diensten, gewöhnt. Damit stünden sich mit den Bezeichnungen ERMES und HERMÈS hochgradig ähnliche Zeichen gegenüber.

Zudem sei der Widerspruchsmarke eine erhöhte Kennzeichnungskraft beizumessen. HERMÈS sei ein bereits im Jahr 1837 gegründetes und weltweit bekanntes Unternehmen für Waren im Luxussektor mit einem ausgezeichneten Ruf und großer Berühmtheit. Die von der Markenstelle bereits festgestellte erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke im Bereich der Mittel zur Körper- und Schönheitspflege ließe sich auch auf den Bereich der Geschäftsführung übertragen.

Sofern eine unmittelbare Verwechslungsgefahr der Zeichen nicht bejaht werde, sei jedenfalls von einer mittelbaren Verwechslungsgefahr auszugehen, weil der angesprochene Verkehrskreis von wirtschaftlichen Beziehungen zwischen der weltbekannten Beschwerdeführerin und der Markeninhaberin ausgehe.

Die Widersprechende beantragt daher sinngemäß,

auf die Beschwerde der Widersprechenden den Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des DPMA vom 26. März 2015 aufzuheben, soweit der Widerspruch aus der Unionsmarke 008 772 428 zurückgewiesen worden ist und auf den Widerspruch hin die Löschung der angegriffenen Marke 30 2013 016 869 auch für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 5 und 3 anzuordnen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat sich zu der ihr am 26. Oktober 2017 öffentlich zugestellten Beschwerde der Widersprechenden vom 7. Mai 2015 und der Beschwerdebegründung vom 26. Juli 2016 nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 sowie auf die Schriftsätze der Widersprechenden und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

II.

1. Die nach §§ 64 Abs. 6 Satz 1 i. V. m. 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache Erfolg. Zwischen der angegriffenen Wortmarke ERMES 69 und der älteren Unionsmarke HERMÈS besteht auch im Bereich der Waren und Dienstleistungen der Klasse 5 und 35 eine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, so dass auch insoweit die Löschung der jüngeren Marke angeordnet wird, § 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG.

Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständiger Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des Bundesgerichtshofes unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. hierzu z. B. EuGH GRUR 2010, 933 Rn. 32 - BARBARA BECKER; GRUR 2010, 1098 Rn. 44 - Calvin Klein/HABM; BGH GRUR 2012, 64 Rn. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040 Rn. 25 - pjur/pure; GRUR 2013, 833 Rn. 30 - Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2016, 382 Rn. 19 - BioGourmet; GRUR 2018, 79 Rn. 9 - Oxford/Oxford Club). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der relevanten Vergleichsprodukte (Waren und/oder Dienstleistungen), die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. dazu EuGH GRUR 2008, 343 Rn. 48 - Il Ponte Finanziaria Spa/HABM; BGH GRUR 2012, 64 Rn. 9 - Maalox/ Melox-GRY; GRUR 2012, 1040 Rn. 25 - pjur/pure; siehe auch Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl., § 9 Rn. 41 ff. m. w. N.). Darüber hinaus können sich für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren entscheidungserheblich auswirken, wie u. a. etwa die Art der Ware, die im Einzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen.

a. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist in Bezug auf die Waren der Klasse 3 „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ als (weit) überdurchschnittlich anzusehen. Bei der Widerspruchsmarke handelt es sich um die gleichnamige Marke der im Modeartikelbereich tätigen Firma HERMÈS, die 1837 gegründet wurde und weltweit bekannt ist für die Produktion hochwertiger Modeartikel. Bei HERMÈS handelt es sich um nach dem Luxuslabel Louis Vuitton weltweit dem Marktwert nach die zweitwertvollste Luxusmarke (Stand 2017). Zwar bezieht sich die weit überragende Verkehrsbekanntheit vorwiegend auf Lederwaren (Kelly Bag, Birkin Bag), Schals und Tücher. Die Widersprechende HERMÈS vertreibt aber - wie andere Luxusmodeunternehmen auch - in eigenen Läden zu Klassikern gewordene hochpreisige Düfte (Eau d`Hermès) und Schönheitspflegeserien. Im Produktbereich der „Mittel zur Körper und Schönheitspflege“ ist der Widerspruchsmarke deshalb sowohl für den Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke im Februar 2013, als auch für den jetzigen Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch eine weit überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zuzumessen.

b. Da Benutzungsfragen nicht aufgeworfen sind, ist auf Seiten der Widerspruchsmarke von der Registerlage auszugehen.

Die Vergleichsmarken können sich im beschwerdegegenständlichen Umfang auf identischen Dienstleistungen der „Geschäftsführung“ in der Klasse 35 und ähnlichen Waren im Bereich der „Nahrungsergänzungsmittel“ der Klasse 5 begegnen.

Eine Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen besteht, wenn diese unter Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen, insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder Erbringungsart, ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte oder anderer, für die Frage der Warenähnlichkeit wesentlicher Gründe, so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten regelmäßig aus denselben oder gegebenenfalls wirtschaftlich verbundenen Unternehmen (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl., § 9 Rn. 59, vgl. z. B. BGH GRUR 2004, 241, 243 - GeDIOS; GRUR 2015, 176 Rn. 16 - ZOOM/ZOOM).

Die „Nahrungsergänzungsmittel“ der Klasse 5 in der angegriffenen Marke sind ähnlich zu den „Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege“ der Klasse 3 der Widerspruchsmarke, denn es gibt zahlreiche Überschneidungen in der stofflichen Beschaffenheit und ihrer Verwendung. So sind viele Hautpflege- und Körperpflegeprodukte mit gesundheitsfördernden, zum Beispiel mit Vitaminen oder belebenden, bestimmte Körperfunktionen anregenden Stoffen, zum Beispiel durchblutungsfördernden, angereichert, so dass der Zweck, die Verwendung und die Anwendung der Produkte der Mittel zur Körper- und Schönheitspflege einerseits und der Nahrungsergänzungsmittel andererseits angenähert sind und sich teilweise miteinander vermischen (vgl. zur Ähnlichkeit auch Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 17. Auflage 2017 (Online Aktualisierung vom 1. Februar 2017) mit Verweis auf HABM 03, BK R 121/02-4; HABM 06, BK R 1324/05-1 und R 1069/05-1, bestätigt EuG 08, T 373/06 und EuGH 09, C 488/08).

c. Den bei dieser Ausgangslage zu fordernden teilweise strengen und ansonsten durchschnittlichen Anforderungen an den Markenabstand wird die jüngere Marke aber nicht gerecht.

Die Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im (Schrift-)Bild, im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Dabei genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Abzustellen ist dabei auf die Wahrnehmung des angesprochenen Durchschnittsverbrauchers, der eine Marke regelmäßig in ihrer Gesamtheit erfasst und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (so z. B. BGH in GRUR 2016, 283 Rn. 37 - BioGourmet m. w. N.).

Zwar unterscheiden sich die Vergleichsbezeichnungen ERMES 69 und HERMÈS durch die der angegriffenen Marke hinzugefügte Zahl 69. Dieser Unterschied allein vermag vorliegend aber eine relevante Verwechslungsgefahr nicht zu verhindern. Denn die Zeichen stimmen ansonsten insbesondere in klanglicher Hinsicht hochgradig in den Bestandteilen ERMES und HERMÈS überein. Hierin nähern sich die Zeichen klanglich nahezu identisch an, weil der in der Widerspruchsmarke zusätzlich vorhandene Anfangskonsonant „H“ stimmlos wiedergegeben wird und sein Fehlen dementsprechend klanglich nahezu nicht auffällt. Zudem handelt es sich bei der Bezeichnung HERMÈS, die nur minimal verändert in die angegriffene Marke übernommen worden ist, um das Kennzeichen des seit 135 Jahren tätigen Modeartikelunternehmens „HERMÈS“, das weltweit und auch in Deutschland für Luxusmode, aber auch für Parfum- und Schönheitspflegeartikel, überragende Bekanntheit genießt.

Für die Frage, ob ein Bestandteil ein Kennzeichen prägen oder eine selbstständig kennzeichnende Stellung einnehmen kann, ist grundsätzlich auch eine durch Benutzung erworbene Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu berücksichtigen (st. RSpr. BGH GRUR 2009, 484 Rn. 80 - METROBUS; GRUR 2003, 881 - City Plus; GRUR 2005, 513 - Mey/Ella May; GRUR 2006, 60 Rn. 14 - coccodrillo; GRUR 2007, 888 Rn. 24 - Euro Telekom; BPatG 30 W (pat) 517/14 Rn. 62 - Malteser; Ströbele/Hacker/Thiering, 12. Aufl., § 9 Rn. 404 ff.). Der Umstand, dass ein Zeichen durch seine Verwendung im Geschäftsverkehr eine herkunftshinweisende Funktion erhalten hat, führt nämlich dazu, dass der Verkehr das Zeichen auch dann wiedererkennt, wenn es ihm nicht isoliert, sondern als Bestandteil eines anderen Zeichens begegnet (BGH GRUR 2007, 888 Rn. 24 - Euro Telekom). Dies hat die Markenstelle in dem angefochtenen Beschluss zwar zutreffend in Bezug auf die sich identisch gegenüberstehenden Waren der Klasse 3 „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ berücksichtigt, aber nicht auch in Bezug auf die zu den Widerspruchswaren ähnlichen Waren, hinsichtlich derer die Kennzeichnungskraft gesteigert ist (vgl. BPatG in 33 W (pat) 505/10 - MINI MOD, öffentlich zugänglich über die Homepage des Bundespatentgerichts), nämlich bezüglich der Nahrungsergänzungsmittel. Auch insoweit kommt aber eine Prägung der angegriffenen Marke infolge der gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in Betracht (vgl. auch BPatG in 30 W (pat) 517/14 - Malteser, öffentlich zugänglich über die Homepage des Bundespatentgerichts).

Gleichermaßen ist aufgrund der überragenden Bekanntheit der Bezeichnung HERMÈS als solche davon auszugehen, dass Kunden, die die Dienstleistungen der „Geschäftsführung“ in Anspruch nehmen, den in der angegriffenen Marke klanglich nahezu identischen Bestandteil ERMES als HERMÈS erkennen und sich auch nur an diesem für sie mit der Widersprechenden verbundenen Wort orientieren und so auch die angegriffene Bezeichnung wiedergeben, so dass auch für diese Dienstleistung in einem entscheidungserheblichen Umfang von einer Prägung durch den Anfangsbestandteil ERMES auszugehen ist. Das bloße Hinzufügen der Zahl „69“ vermag insoweit bei dieser speziellen Konstellation aus der Verwechslung der Bezeichnungen nicht herausführen.

Im Hinblick auf die festgestellte Identität bzw. durchschnittliche Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren, die erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und die hochgradige klangliche Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Vergleichsbezeichnungen ist eine markenrechtlich relevante Verwechslungsgefahr zu bejahen. Daher ist die angegriffene Marke ERMES 69 im beschwerdegegenständlichen Umfang zu löschen, so dass der angefochtene Beschluss der Markenstelle insoweit aufzuheben war.

2. Zur Auferlegung von Kosten aus Gründen der Billigkeit gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG besteht bei der vorliegenden Sachlage keine Veranlassung.

3. Über die Beschwerde konnte ohne mündliche Verhandlung entschieden werden. Eine solche war lediglich von der obsiegenden Widersprechenden hilfsweise beantragt worden, § 69 Nr. 1 MarkenG. Eine mündliche Verhandlung war auch nicht aus Gründen der Sachdienlichkeit veranlasst, § 69 Nr. 3 MarkenG.

4. Die öffentliche Zustellung dieser Entscheidung an die Markeninhaberin ist gemäß § 82 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 185 Nr. 1 ZPO, 186 Abs. 1 ZPO zulässig und erforderlich, weil der Aufenthaltsort der Markeninhaberin unbekannt ist und eine Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich ist. Nachforschungen des Senats zum Aufenthaltsort der Markeninhaberin sind erfolglos geblieben. Nach Auskunft des zuständigen Bezirksamts Mitte von Berlin vom 27. November 2015 und vom 13. September 2016 ist die Markeninhaberin mit unbekannter Anschrift seit dem 28. Januar 2014 nach Italien verzogen. Ein im Laufe des Verfahrens an die Markeninhaberin gerichtetes Schreiben an eine mit Hilfe einer Internetrecherche gefundene vermeintlich der Markeninhaberin zuzuordnende Adresse in Italien mit der Bitte um Bestellung eines Inlandsvertreters war ergebnislos verlaufen bzw. wurde nicht beantwortet. Da der Aufenthalt der Markeninhaberin nicht in Erfahrung gebracht werden konnte, ist eine Postzustellung nicht möglich. Ansatzpunkte für weitere Ermittlungen in Bezug auf den Aufenthalt der Markeninhaberin sind nicht ersichtlich.