BPatG 13.09.2012 - 25 W (pat) 527/11

I.

Die Bezeichnung

DEUTSCHLANDSANDWICH

ist am 20. Mai 2010 für folgende Waren der

Klasse 5:

Diabetikerbrot; diätetische Lebensmittel zur Gesundheitspflege auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination; medizinische Getränke; Diätgetränke für medizinische Zwecke; Eiweißpräparate für medizinische Zwecke; Enzyme für medizinische Zwecke; essbare Pflanzenfasern (kalorienfrei); Leinsamen für pharmazeutische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke;

Klasse 29:

Brotaufstrich (fetthaltig); diätetische Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Eiweißen, Fette, unter Beigabe von Fettsäuren, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination, soweit in Klasse 29 enthalten; Fisch; Fleisch; Obst und Gemüse (gekocht, konserviert und/oder tiefgekühlt); Käse; Milchgetränke mit überwiegendem Milchanteil; Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß; Proteine für Speisezwecke; Öle für Speisezwecke; Suppenpräparate;

Klasse 30:

Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel, Honig, Melassesirup, Salz, Gewürze, Mehl und Getreidepräparate, Backmischungen; Hefe und Backpulver; Backwaren, feine Backwaren, Brot und Brotscheiben, auch in Baguetteform und auch mit Fleisch, Fisch, Gemüse und/oder Obst belegt; Kuchen, Konditorwaren, Sandwiches; Backgrundstoffe, nämlich Fertigmehle; Backaromen, ausgenommen ätherische Öle; Maisflocken (Cornflakes); diätetische Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Kohlehydraten, Ballaststoffen, unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination, soweit in Klasse 30 enthalten; Schokoladegetränke,

angemeldet worden.

Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat diese unter der Nummer 30 2010 030 061.1 geführte Anmeldung nach vorheriger Beanstandung durch Beschluss eines Beamten des gehobenen Dienstes zurückgewiesen, weil der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung in Bezug auf die beanspruchten Waren die absoluten Schutzhindernisse nach  § 8 Abs. 2 Nr. 2 und § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegenstünden.

Die angemeldete Bezeichnung enthalte in Bezug auf die beanspruchten Waren eine unmittelbar beschreibende Sachangabe, nämlich eine Bestimmungs- oder Beschaffenheitsangabe. Ein Sandwich sei eine weit bekannte Bezeichnung für ein zum Verzehr bereitetes Brot aus zwei zusammengeklappten belegten Brotscheiben. Alle angemeldeten Waren würden sich entweder zur Herstellung, Bezeichnung der Bestimmung und der Beschaffenheit eignen. Diabetikerbrot, feine Backwaren, Brot auch in Baguetteform könnten für einen Sandwich verwendet werden, Fisch könne Belag eines Sandwiches sein. Das Präfix „DEUTSCHLAND“ vermöge nicht von der direkten Beschaffenheitsangabe des Wortbestandteils „SANDWICH“ wegführen, da es als geographische Herkunftsangabe ebenfalls beschreibend sei. Die angemeldete Marke sei daher auch als nicht unterscheidungskräftig i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG anzusehen. Da Voreintragungen nicht bindend seien, könne sich die Anmelderin auch nicht mit Erfolg auf Eintragungen anderer, vergleichbarer Wortkombinationen berufen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin.

Sie meint, dass die  angemeldete Marke in Bezug auf die beanspruchten Waren weder freihaltungsbedürftig i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sei noch ihr jegliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abgesprochen werden könne. Auch wenn der Begriff „SANDWICH“ in der aus „DEUTSCHLAND“ und „SANDWICH“ zusammengesetzten Anmeldemarke für sich allein eine bestimmte Brotsorte bezeichne, würde ihr die Kombination der beiden Begriffe, die bisher nicht verwendet werde, ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft verleihen. Unzweifelhaft besitze „DEUTSCHLANDSANDWICH“ für die beanspruchten Waren, soweit sie die Ware Sandwich nicht unmittelbar umfassten, Unterscheidungskraft. Die angemeldete Wortkombination sei aber auch für „Backwaren, Brot und Brotscheiben“ unterscheidungskräftig, da „DEUTSCHLANDSANDWICH“ bezüglich dieser Waren keinen klaren und ohne weiteres verständlichen Begriffsinhalt aufweise und daher nicht geeignet sei, diese Waren zu beschreiben. Offen bliebe nämlich, wie ein „DEUTSCHLANDSANDWICH“ beschaffen sein und welche Zutaten und Eigenschaften es haben solle, da die angemeldete Bezeichnung hierauf keinen Rückschluss ermögliche. Die von der Markenstelle ermittelte Begriffsbedeutung der angemeldeten Marke  von Sandwich, das aus Deutschland stamme, sei nicht nachvollziehbar, da ein solches Sandwich sprachlich korrekt als „DEUTSCHES SANDWICH“ bezeichnet würde. Die willkürliche, frei gewählte Kombination der Begriffe „DEUTSCHLAND“ und „SANDWICH“ unterliege danach zudem auch keinem Freihaltebedürfnis. Die Entscheidung des BGH „DeutschlandCard“ stünde der Bewertung der angemeldeten Bezeichnung als schutzfähige Marke nicht entgegen, da bei dieser Bezeichnung – im Gegensatz zu „DEUTSCHLANDSANDWICH“ - ein enger beschreibender Bezug zu den beanspruchten Waren gegeben sei. Schließlich verweist die Anmelderin auf eine Vielzahl von Markeneintragungen wie Deutschlandbrot, Schotten Brot, Friesen-Brot, Italiener Brot, Okertaler Keimbrot Brot uvm..

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 18. Februar 2011 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenstelle sowie auf die Schriftsätze der Anmelderin und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1, § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthaft. Sie hat aber nur insoweit teilweise Erfolg, als einer Eintragung der angemeldeten Marke für die im Tenor (Ziffer 1) genannten Waren Schutzhindernisse nicht entgegenstehen. Im Übrigen ist die Beschwerde in Bezug auf die weiteren beanspruchten Waren unbegründet.

1.

Der Senat teilt die Auffassung der Markenstelle, dass bezüglich der angemeldeten Bezeichnung im Zusammenhang mit den überwiegend beanspruchten Waren – mit Ausnahme der im Tenor zu Ziffer 1. aufgeführten - die Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gegeben sind. Die Anmeldung ist deshalb von der Markenstelle insoweit zu Recht gemäß § 37 Abs. 1 MarkenG zurückgewiesen worden.

Gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der (beanspruchten) Waren oder der Erbringung der (beanspruchten) Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Der Zweck dieser Vorschrift besteht vor allem darin, beschreibende Angaben oder Zeichen vom markenrechtlichen Schutz auszuschließen, weil ihre Monopolisierung einem berechtigten Bedürfnis der Allgemeinheit an ihrer ungehinderten Verwendbarkeit widerspricht, wobei bereits die bloße potentielle Beeinträchtigung der wettbewerbsrechtlichen Grundfreiheiten ausreichen kann (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl., § 8 Rdn. 265). Es genügt also, wenn die angemeldete Marke in Bezug auf die konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen als beschreibende Angabe geeignet ist (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, Tz. 30, 31 - Chiemsee; EUGH GRUR 2004, 674, Tz. 56 - Postkantoor). Dabei können Bestimmungsangaben allgemeiner Art sein oder sich auf einzelne Bestimmungen beziehen, wie z.B. Abnehmerkreise, Verwendungszweck, Vertriebs- und Erbringungsart, -ort oder -zeit usw. (vgl. Ströbele/Hacker, 10. Aufl., § 8 Rdn. 323 m. Rspr.nachw.). Nicht erforderlich ist, dass die Waren und Dienstleistungen ausschließlich für den betreffenden Zweck bestimmt sind, vielmehr genügt, wenn dieser neben anderen in Betracht kommt (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 8, Rdn. 323 und Rdn. 290 f.).

Für die Eignung als beschreibende Angabe ist auf das Verständnis des Handels und/oder des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers als maßgebliche Verkehrskreise abzustellen (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, Tz. 29 - Chiemsee; EuGH GRUR 2006, 411, Tz. 24 - Matratzen Concord). Dabei kommt es in erster Linie auf die aktuellen Verhältnisse in dem Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen an, jedoch ist auch das Allgemeininteresse an der Freihaltung der jeweiligen Angabe im Hinblick auf deren künftig beschreibende Verwendung zu berücksichtigen (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, Tz. 35 - Chiemsee; EuGH GRUR 2004, 674, Tz. 56 - Postkantoor). Ist die Eignung der angemeldeten Marke für die Beschreibung von Merkmalen der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen festgestellt, setzt das Eintragungsverbot des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG keinen weiteren lexikalischen oder sonstigen Nachweis voraus, dass und in welchem Umfang sie als beschreibende Angabe bereits im Verkehr bekannt ist oder verwendet wird (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, Tz. 30 - Chiemsee; GRUR 2004, 146, Tz. 32 - DOUBLEMINT; GRUR 2004, 674, Tz. 98 - Postkantoor).

Ausgehend von diesen Grundsätzen besteht die Bezeichnung „DEUTSCHLANDSANDWICH“ in Bezug auf den überwiegenden Teil der beanspruchten Waren, nämlich

Klasse 5:

Diabetikerbrot; diätetische Lebensmittel zur Gesundheitspflege auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination; essbare Pflanzenfasern (kalorienfrei); Leinsamen für pharmazeutische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke;

Klasse 29:

Brotaufstrich (fetthaltig); diätetische Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Eiweißen, Fette, unter Beigabe von Fettsäuren, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination, soweit in Klasse 29 enthalten; Fisch; Fleisch; Obst und Gemüse (gekocht, konserviert und/oder tiefgekühlt); Käse; Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß;

Klasse 30:

Honig, Melassesirup, Mehl und Getreidepräparate, Backmischungen; Hefe und Backpulver; Backwaren, feine Backwaren, Brot und Brotscheiben, auch in Baguetteform und auch mit Fleisch, Fisch, Gemüse und/oder Obst belegt; Kuchen, Konditorwaren, Sandwiches; Backgrundstoffe, nämlich Fertigmehle; Backaromen, ausgenommen ätherische Öle; Maisflocken (Cornflakes); diätetische Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Kohlehydraten, Ballaststoffen, unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination, soweit in Klasse 30 enthalten;

ausschließlich aus Angaben, welche geeignet sind, die Art, die Beschaffenheit und Bestimmung dieser Waren zu beschreiben.

Die angemeldete Bezeichnung „DEUTSCHLANDSANDWICH“ setzt sich für den Verbraucher bzw. für die hinsichtlich der beanspruchten Waren der Klasse 5 zudem angesprochenen Fachkreise offenkundig trotz Zusammenschreibung aus den Wörtern „DEUTSCHLAND“ und „SANDWICH“ zusammen, wobei der zuletzt genannte Begriff englischsprachigen Ursprungs ist und Eingang in den deutschen Sprachgebrauch gefunden hat, und hat die Bedeutung von „Sandwich aus Deutschland“. Mit dieser Bezeichnung beschreibt die angemeldete Wortkombination die vorgenannten Waren unmittelbar, da sie einen Hinweis auf die geografische Herkunft und Art oder Beschaffenheit der beanspruchten Waren oder deren bestimmungsgemäßen Verwendung als Zutat oder Bestandteil eines Sandwiches aus Deutschland verstanden wird.

Für folgende Waren gibt die Bezeichnung „DEUTSCHLANDSANDWICH“ neben dem Hinweis auf die geographische Herkunft zugleich einen Hinweis auf die Art der Waren, nämlich für

Backwaren; feine Backwaren, Brot und Brotscheiben, auch in Baguetteform und auch mit Fleisch, Fisch, Gemüse und/oder Obst belegt; Kuchen, Konditorwaren; Sandwiches.

„Sandwiches“ ist lediglich die Pluralform des in der Anmeldemarke enthaltenen Wortbestandteils „SANDWICH“. Ein Sandwich ist ein ursprünglich englischer, heute international verbreiteter, dabei in Deutschland allgemein bekannter Imbiss, der aus zwei oder mehr dünnen Brotscheiben besteht, zwischen denen ein beliebiger, häufig würziger Belag wie Schinken, Thunfisch, Käse, Eier, Tomatenscheiben oder ähnliches, auch kombiniert, befindet. Mithin handelt es sich bei einem Sandwich im Wesentlichen um ein Brot bzw. eine Backware. Bei „DEUTSCHLANDSANDWICH“ kann es sich außerdem aufgrund besonderer Gestaltung, beispielsweise mit geschichteten, gesüßten Brotscheiben, um einen Kuchen und damit auch im weiteren Sinne um eine Konditorware handeln.

Gleiches gilt für folgende Waren:

Diabetikerbrot; diätetische Lebensmittel zur Gesundheitspflege auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; diätetische Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Eiweißen, Fette, unter Beigabe von Fettsäuren, Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination, soweit in Klasse 29 enthalten; Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß; diätetische Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Kohlehydraten, Ballaststoffen, unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination, soweit in Klasse 30 enthalten.

Auch diese Waren können in „Sandwichform“ angeboten werden, wobei es sich um Lebensmittel handelt, die aufgrund ihrer speziellen Zusammensetzung für Diabetiker geeignet oder als Nahrungsergänzungsmittel mit bestimmten Nähr- und Wirkstoffen ausgestattet sein können.

Die Waren

essbare Pflanzenfasern (kalorienfrei); Leinsamen für pharmazeutische Zwecke; Maisflocken (Cornflakes);

können in einem „DEUTSCHLANDSANDWICH“ enthalten sein, so dass mit dieser Bezeichnung auf die Produktbestandteile bzw. den Verwendungszweck hingewiesen werden kann.

Für folgende Waren kann „DEUTSCHLANDSANDWICH“ einen Hinweis auf ihre Verwendung geben, nämlich

„Brotaufstrich (fetthaltig); Fisch; Fleisch; Obst und Gemüse (gekocht, konserviert und/oder tiefgekühlt); Käse; Honig, Melassesirup,

da sie als Belag oder Aufstrich für ein süßes oder herzhaftes bzw. pikantes Sandwich eingesetzt werden können. Ebenso können die Waren

Mehl und Getreidepräparate, Backmischungen; Hefe und Backpulver; Backgrundstoffe, nämlich Fertigmehle; Backaromen, ausgenommen ätherische Öle;

für ein „DEUTSCHLANDSANDWICH“ und zwar als Grundstoffe bei der Zubereitung bzw. Herstellung eines Sandwich verwendet werden.

Entgegen der Auffassung der Anmelderin vermögen weder die grammatikalischen noch die sprachlichen Inkorrektheiten der angemeldeten Bezeichnung „DEUTSCHLANDSANDWICH“, nämlich die Zusammenschreibung der beiden Begriffe, ihre Schreibweise in Versalien und die Verbindung von zwei Substantiven, von diesen warenbeschreibenden Angaben wegführen. Denn es handelt sich hierbei um werbeübliche Gestaltungsmittel, die der angesprochene Verkehr als solche erkennen und denen er keine herkunftshinweisende Funktion zuordnen wird, zumal der Verkehr daran gewöhnt ist, im Geschäftsleben ständig mit neuen, auch sprachlich nicht ganz korrekten Begriffen konfrontiert zu werden, durch die ihm sachbezogene Informationen lediglich in einprägsamer Form übermittelt werden.

Aufgrund seiner sachbezogenen Bedeutung fehlt der angemeldeten Marke insoweit zudem die Unterscheidungskraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

Der angemeldeten Wortkombination ist entgegen der Auffassung der Anmelderin auch nicht deshalb Schutzfähigkeit zuzubilligen, weil es sich um eine Wortneuschöpfung handelt. Denn die Neuheit einer Wortbildung ist weder eine unabdingbare Voraussetzung für deren Eintragungsfähigkeit noch begründet sie für sich gesehen eine hinreichende Unterscheidungskraft (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 8 Rdn. 139). Daher ist für die Annahme des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auch kein lexikalischer oder sonstiger Hinweis erforderlich, dass die Angabe oder das Zeichen bereits im Verkehr geläufig ist oder verwendet wird. Dementsprechend ist auch unerheblich, ob die Bezeichnung bereits im Internet durch eine Suchmaschine feststellbar ist oder nicht (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O.).

Soweit die Anmelderin auf aus ihrer Sicht vergleichbare Voreintragungen verwiesen hat, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Bestehende Eintragungen sind zwar zu berücksichtigen, vermögen aber keine für den zu entscheidenden Fall rechtlich bindende Wirkung zu entfalten. Dies hat der EuGH mehrfach entschieden (ständige Rspr., vgl. EuGH GRUR 2009, 667 - Bild.T-Online u. ZVS  unter Hinweis u. a. auf die Entscheidungen EuGH GRUR 2008, 229 [Tz 47-51] - BioID; GRUR 2004, 674 [Tz. 42-44] - Postkantoor; GRUR 2004, 428 [Tz. 63] - Henkel). Dies entspricht auch der ständiger Rechtsprechung des Bundespatentgerichts und des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH GRUR 2008, 1093 [Tz. 18] - Marlene-Dietrich-Bildnis; BPatG GRUR 2007, 333 - Papaya mit ausführlicher Begründung und zahlreichen Literatur- und Rechtsprechungsnachweisen). Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke ist keine Ermessensentscheidung, sondern eine gebundene Entscheidung, die allein auf der Grundlage des Gesetzes und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen ist. Aus dem Gebot rechtmäßigen Handelns folgt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen.

2.

Hinsichtlich der übrigen, im angefochtenen Beschluss zurückgewiesenen und von der Anmelderin zudem beanspruchten Waren

medizinische Getränke; Diätgetränke für medizinische Zwecke; Eiweißpräparate für medizinische Zwecke; Enzyme für medizinische Zwecke; Milchgetränke mit überwiegendem Milchanteil; Proteine für Speisezwecke; Öle für Speisezwecke; Suppenpräparate; Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel, Salz, Gewürze; Schokoladengetränke,

liegen dagegen keine Schutzhindernisse vor. Denn in Bezug auf diese Waren vermag „DEUTSCHLANDSANDWICH“ weder einen unmittelbar noch einen engen beschreibenden Bezug zu geben. Zwar können Produkte wie Öle für Speisezwecke; Suppenpräparate; Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Salz, Gewürze in einem Sandwich aus Deutschland enthalten sein oder bei der Zubereitung eines Sandwiches eingesetzt werden, jedoch handelt es sich bei diesen Waren nicht um typische geschmacksgebende Zutaten für ein Sandwich. Bei Getränken wie medizinischen Getränken, Kaffee, Tee oder Schokoladengetränke wird der Verkehr die Bezeichnung „DEUTSCHLANDSANDWICH“ schon aufgrund der gänzlich anderen, nämlich flüssigen Konsistenz  diese Produkte nicht mit einem Sandwich in Verbindung bringen. Schließlich ist in „DEUTSCHLANDSANDWICH“ im Zusammenhang mit den Waren Eiweißpräparate für medizinische Zwecke; Enzyme für medizinische Zwecke und Proteine für Speisezwecke ein enger beschreibender Sachbezug nicht erkennbar.

Die angemeldete Bezeichnung eignet sich daher in Bezug auf diese Waren weder als Angabe zur Art, Beschaffenheit bzw. zum Bestimmungs- und Verwendungszweck der betreffenden Waren im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG noch weist die Bezeichnung in Bezug auf diese Waren einen derart hinreichend engen beschreibenden Bezug auf, wie ihn der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung (vgl. GRUR 2006, 850, Tz. 19 - FUSSBALL WM 2006) als Voraussetzung für die Annahme eines Schutzhindernisse der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fordert.