BPatG 11.09.2014 - 24 W (pat) 8/14

I.

Das nachfolgend abgebildete Zeichen

ist am 26. August 2008 zur Eintragung als Word-Bildmarke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für folgende Waren angemeldet worden:

Klasse 14: Juwelierwaren, Schmuckwaren; Uhren und Zeitmessinstrumente sowie deren Zubehör, soweit in Klasse 14 enthalten; Anstecknadeln (Schmuckwaren); Armbänder (Schmuck); Armbanduhren; Atomuhren; Chronografen (Uhren); Chronometer (Zeitmesser); elektrische Uhren; Hutverzierungen, soweit in Klasse 14 enthalten; Ketten (Schmuckwaren); Krawattenhalter; Krawattennadeln; Manschettenknöpfe; Medaillen; Medaillons (Schmuck); Ringe (Schmuck); Schlüsselanhänger (Fantasie-, Schmuckwaren); Schmucknadeln; Silberschmuck; Solaruhren; Stoppuhren; Uhrenarmbänder; Uhrenetuis; Uhrengehäuse; Uhrenpendel; Uhrenschmucketuis; Uhrfedern; Uhrgläser; Uhrketten; Wecker; Schmuckkästen;

Klasse 24: Webstoffe und Textilwaren, soweit in Klasse 24 enthalten; Bett- und Tischdecken; Abschminktücher aus textilem Material; Badewäsche (ausgenommen Bekleidungsstücke); Baum-wollstoffe; Bettdecken; Bettwäsche, Bettzeug (Bettwäsche), Bezüge für Kissen; Drucktücher aus textilem Material; Duschvorhänge aus textilem Material oder aus Kunststofffolie; Etiketten aus Textilstoffen; Fahnen, Wimpel (nicht aus Papier), Filtermaterial (Textilstoffe); Filz; Futterstoffe; Gardinen aus Textilien und/oder Kunststoff, Gardinenhalter aus Textilstoffen; Gummitücher, ausgenommen für Schreibwaren; Inlett (Matratzentuch); Matratzenüberzüge; Möbelbezüge aus Kunststoff; Möbelstoffe; Moskitonetze; Platzdeckchen (Sets) (nicht aus Papier); Reinigungstücher (Glasseidengewebe); Reisedecken; Samt; Steppdecken, Tagesdecken für Betten; Stoffe; Scheibengardinen; Stores aus Textilien und/oder aus Kunststoff; Textiltücher; Tischläufer, Tischtücher (nicht aus Papier); Toilettendeckelüberzüge; Tücher (Laken); Vorhänge aus Textilien und/oder Kunststoff; Taschentücher (Textil-), Servietten aus Stoff (Tisch-); Wachstuch (Tischtücher); Spannbettbezüge;

Klasse 25: Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Bekleidungsstücke (einschließlich gewirkter, gestrickter und gewebter und Lederbekleidungsstücke) für Damen, Herren, Kinder und Babys, insbesondere Ober-, Unter-, Freizeit-, Berufs- und Sportbekleidungsstücke; Bademodenbekleidung einschließlich Badeanzüge, Badehosen, Bademäntel, Bademützen, Badesandalen, Badeschuhe; Bandanas (Tücher für Bekleidungszwecke); Duschhauben; Pelze (Bekleidung); Bekleidung aus Lederimitat; Lederbekleidung; Faschings-, Karnevalskostüme; Bekleidung für Autofahrer; Bekleidungsstücke aus Papier; Fischerwesten (Anglerwesten); Radfahrerbekleidung; Trikotbekleidung; Schürzen; Konfektionskleidung; Boas (Bekleidungsstücke), Halstücher, Schals; Schleier (Bekleidung); Manschetten (Bekleidung); Einstecktücher; Krawatten, Krawattentücher; Handschuhe (Bekleidung); Gürtel (Bekleidung); Geldgürtel (Bekleidung); Hemdkragen (lose); Hosenträger (Bekleidung); Kleidertaschen (vorgefertigte); konfektionierte Kleidereinlagen; Babywäsche, Babywindelhosen (Bekleidungsstücke), Babywindeln aus textilem Material; Lätzchen, nicht aus Papier; Strümpfe, Socken, Strumpfhosen; Strumpfhalter; Schuhe einschließlich Sportschuhe, Sandalen, Halbstiefel (Stiefeletten), Stiefel, Turnschuhe und Hausschuhe; Gleitschutz für Schuhe; Absätze (für Schuhe); Einlegesohlen; Schuhbeschläge; Schuhrahmen; Schuhsohlen; Schuhvorderblätter, -kappen; Mützen, Hüte, Kappen, Kapuzen; Ohrenschützer (Bekleidung); Unterwäsche (Bekleidungsstücke) und Unterbekleidungsstücke einschließlich Bodysuits (Teddys, Bodys); Büstenhalter, Unterhemden, Unterhosen, Korsagen, Schlüpfer, Slips, Mieder, Unterröcke; Korsettleibchen, Schlafmasken.

Klasse 28: Spiele, insbesondere elektrische und elektronische Spiele, ausgenommen als Zusatzgeräte für externen Bildschirm oder Monitor, geldbetätigte Spielautomaten (Maschinen), Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten; Sportgeräte (soweit in Klasse 28 enthalten), Sportgerätezubehör (soweit in Klasse 28 enthalten), Sportausrüstung (soweit in Klasse 28 enthalten); Angelgeräte, Angelhaken, Angeln, Angelrollen, Angelruten, Angelschnüre; Babyrasseln; Baseball-Handschuhe; Baukästen (Spielwaren), Bauklötze (Spielwaren); Billardtische, Billardstöcke, Billardkugeln, Billardkreide; Bodybuilding-Geräte; Bögen (Bogenschießen); Boxhandschuhe; Brettspiele; Christbaumschmuck (ausgenommen Beleuchtungsgeräte und Zuckerwaren), Christbäume aus synthetischem Material, Christbaumständer; Dominospiele; Drachen; Eislaufstiefel (komplett); Ellenbogenschützer (Sportartikel), Expander; Fahrrad-Heimtrainer; Fahrzeugmodelle (verkleinert); Faschingsmasken; Fechthandschuhe, Fechtmasken, Fechtwaffen; Federballspiele, ferngesteuerte Fahrzeuge (Spielzeuge), Gesellschaftsspiele; Gleitschirme (Paraglider); Golfhandschuhe, Golfschläger, Golftaschen; Hanteln; Inline-Rollerskates; Kartenspiele; Klettergurte (Sportartikel); Knieschützer (Sportartikel), Marionetten; Mobiles (Spielwaren); Netze (Sportartikel); Pistolen (Spielwaren); Plüschtiere; Pucks (Wurfscheiben); Puppen (Spielwaren), Puppenbetten, Puppenfläschchen, Puppenhäuser, Puppenkleider; Puppenstuben; Puzzle; Rodelschlitten; Rollen für Fahrrad-Heimtrainer; Roller (Kinderfahrzeuge), Rollschuhe; Schaukeln, Schaukelpferde; Scherzartikel; Schienbeinschutz (Sportartikel); Schießscheiben; Schlägerhandschuhe (Spielzubehör); Schlitten (Sportartikel); Schlittschuhe; Schmetterlingsnetze; Schnee (künstlich) für Christbäume; Schneeschuhe; Schutzpolster (Sportausrüstungen); Schwimmbecken (Spielwaren); Schwimmflossen; Segelbretter (Surfbretter); Skateboards; Ski- und Snowboardtaschen, formangepasst; Skier, Skibindungen, Skiwachs; Snowboards; Spielbälle; Spielkarten; Spieltische für Tischfußball; Spielwürfel; Spielzeug für Haustiere; Spielzeugfahrzeuge; Sportschläger; Steinschleudern (Sportartikel); Surfbretter; Teddybären; Tennisnetze, Tischtennistische, Tennisschläger, Tischtennisschläger; Trampolins (Sportartikel); Wasserskier; Wippen; Würfelbecher; Wurfpfeile, Wurfscheiben (Diskusse), Wurfscheiben (Spielzeug); Zündblättchen (Spielzeug); Spielautomaten (geldbetätigte -).

Die Markenstelle für Klasse 28 des DPMA hat die unter Nr. 30 2008 055 462.2 geführte Anmeldung mit Beschlüssen vom 14. März 2011 und vom 20. April 2012 wegen fehlender Unterscheidungskraft vollständig zurückgewiesen, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

Sie hat dazu ausgeführt, die Wortbestandteile der angemeldeten Marke "KIDZ ONLY" seien nicht unterscheidungskräftig und wiesen lediglich als Exklusivitätsversprechen auf die nicht unbedeutende Zielgruppe der Kinder und Jugendlichen hin. Die Schreibweise des Wortes "KIDS" als "KIDZ" sei werbeüblich. Die angemeldeten Waren der beantragten Marke bewegten sich insgesamt noch in einem Bereich, der für "KIDS" interessant sei oder der jedenfalls enge Bezüge zu dieser Zielgruppe aufweise. Auch die graphische Gestaltung der angemeldeten Marke könne dieser nicht zur Unterscheidungskraft zu verhelfen.

Hiergegen hat sich die ursprüngliche Anmelderin mit ihrer Beschwerde vom 8. Mai 2012 gewendet. Mit Schriftsatz vom 10. April 2014 hat ihre Rechtsnachfolgerin als Anmelderin ihren Eintritt in das Beschwerdeverfahren mitgeteilt.

Sie ist der Auffassung, die angemeldete Marke sei unterscheidungskräftig. Bei der angemeldeten Bezeichnung handele es sich nicht lediglich um ein Exklusivitätsversprechen oder ein reines Werbemittel. Es handele sich vielmehr um eine lexikalisch nicht nachweisbare, eigentümliche Wortschöpfung, deren Inhalt nicht ohne Weiteres und ohne Unklarheiten erkannt werden könne. Es sei ferner eine phantasievolle Kombination aus Wort und Bildbestandteilen, in der die Wortbestandteile „KIDZ“ und „ONLY“ übereinander angeordnet seien und der Schriftzug eine ovale Umrandung aufweise; grafisch vergleichbar gestaltete - beschreibende Zeichen - seien bereits eingetragen worden. Ebenso seien verschiedene Marken mit dem Wortbestandteil „KIDZ“ eingetragen worden. Schließlich sei die Annahme der Markenstelle, alle beanspruchten Waren richteten sich an Kinder und Jugendliche, unzutreffend, dies gelte insbesondere für die Waren „Krawattenhalter; Krawattennadeln; Manschettenknöpfe (Klasse 14); Gardinen, Möbelstoffe, Toilettendeckelüberzüge, Tischtücher (Klasse 24); Einstecktücher, Strumpfhalter, Büstenhalter, Korsagen, Mieder (Klasse 25); Christbaumschmuck, Christbäume aus synthetischem Material, Christbaumständer (Klasse 28)“, die sich offensichtlich nicht an Kinder und Jugendliche richteten.

Die Anmelderin hat sinngemäß beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 28 vom 14. März 2011 und vom 20. April 2012 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. Einen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung hat die Anmelderin nicht gestellt.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache überwiegend keinen Erfolg, weil einer Eintragung des angemeldeten Zeichens das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegensteht. Denn der in ihr enthaltende Wortbestandteil „KIDZ ONLY“ ist für alle beanspruchten Waren mit Ausnahme von „Atomuhren“ entweder beschreibend oder steht jedenfalls in einem engen beschreibenden Bezug zu ihnen. Auch die graphische Gestaltung vermag die Unterscheidungskraft des Gesamtzeichens nicht zu begründen. Die Markenstelle hat die Anmeldung daher ganz überwiegend zu Recht als nicht unterscheidungskräftig nach § 37 Abs. 1 MarkenG zurückgewiesen.

1. Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 428, Tz. 30, 31 - Henkel; BGH GRUR 2006, 850, Tz. 17 - FUSSBALL WM 2006). Auch das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft ist im Lichte des Allgemeininteresses auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 608 [Tz. 60] - Libertel). Hierbei wird das Allgemeininteresse nicht nur durch unmittelbare oder tatsächliche Behinderungen, sondern bereits durch eine bloße potentielle Beeinträchtigung der wettbewerblichen Grundfreiheiten tangiert (vgl. Alber, GRUR 2005, 127, 129 - Das Allgemeininteresse in der markenrechtlichen Entscheidungspraxis des EuGH mit weiteren Nachweisen). Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. BGH 2006, 850, Tz. 19 - FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR 2004, 674, Tz. 86 - Postkantoor). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u.a. aber auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, mit denen aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird (BGH - FUSSBALL WM 2006, a. a. O.).

Für eine Schutzversagung reicht es dabei bereits aus, dass ein Wortzeichen in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann (vgl. EuGH GRUR 2003, 58, 59, Rn. 21 - Companyline; MarkenR 2003, 450, 453, Rn. 32 - Doublemint, MarkenR 2004, 99, 109, Rn. 97 - Postkantoor; MarkenR 2004, 111, 115, Rn. 38 - Biomild).

Bei der Beurteilung des Schutzhindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist ferner maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt es auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen an (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl., § 8, Rdn. 29, 30). Bei der Beurteilung des Schutzhindernisses fehlender Unterscheidungskraft kommt es auf das Verkehrsverständnis zum Zeitpunkt der Anmeldung des jeweiligen Zeichens an (BGH GRUR 2013, 1143, Tz. 15 – Aus Akten werden Fakten).

Ausgehend von diesen Grundsätzen werden die hier maßgeblichen Verkehrskreise, die sowohl die Endverbraucher der beanspruchten Waren als auch Fachkreise (Handel/ Industrie) umfassen, die angemeldete Bezeichnung, wenn sie ihnen i. V. m. den von der Zurückweisung umfassten Waren (ausgen. „Atomuhren“) begegnet, nicht als betrieblichen Herkunftshinweis sondern ausschließlich als Sachhinweis auffassen.

a) Wie die Markenstelle zu Recht ausgeführt hat, werden die Wortbestandteile „KIDZ ONLY“ vom insoweit angesprochenen Verkehr als Hinweis darauf verstanden, dass die so gekennzeichneten Waren speziell für Konsumenten im Kinder- bzw. Jugendalter vorgesehen sind. Es handelt sich bei den Worten „kids“ und „only“ um einfache Wörter des englischen Wortschatzes mit der Bedeutung „Kinder“ und „nur“, die auch von den weitesten Verkehrskreisen verstanden werden (vgl. dazu bereits BPatG, B.v. 28.7.1999, 28 W (pat) 112/98 – Kids m. w. N.). Dabei umfasst die Angabe Kids nicht nur Kleinkinder sondern erfasst auch Jugendliche. Unschädlich ist dabei, dass die Angabe „KIDZ“ im Sinne von Kind/Kinder nicht nur eine Altersklasse bezeichnen kann, sondern beispielsweise auch ein verwandtschaftliches Verhältnis. Denn zur Versagung der Schutzfähigkeit reicht es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union aus, wenn eine als Sachhinweis zu verstehende Wortkombination jedenfalls mit einer ihrer möglichen Bedeutungen die beanspruchten Waren beschreibt bzw. diese in einem engen funktionalen Bezug zur beschreibenden Sachangabe stehen, unabhängig davon, ob die Angabe noch andere, nicht beschreibende Bedeutungen haben kann (vgl. EuGH GRUR 2004, 146, 147 (Nr. 33–36) - DOUBLEMINT; GRUR 2004, 680, 681 (Nr. 38, 42) - BIOMILD; GRUR 2004, 674, 676 (Nr. 57) - Postkantoor; BGH GRUR 2010, 825 (Nr. 16) - Marlene-Dietrich-Bildnis II).

Wie bereits die Markenstelle dargelegt und umfangreich belegt hat, ist es insbesondere in der Werbung durchaus üblich, das englische Plural-„S“ durch den gleichlautenden Buchstaben „Z“ zu ersetzen. Auf die mit Amtsbescheid vom 14. März 2011 übersandten Unterlagen wird insoweit Bezug genommen.

In Bezug auf sämtliche beanspruchte Waren mit Ausnahme von „Atomuhren“ ist die Angabe „KIDZ ONLY“ geeignet, die besondere Zielgruppe der Waren näher zu bezeichnen. Der angesprochene Verkehr wird die Angabe „KIDZ ONLY“ daher als Hinweis auf eine in irgendeiner Weise ausschließlich für Kinder und/oder Jugendliche vorgesehene, insbesondere altersgerechte Beschaffenheit der Ware – in Abgrenzung zu Waren für Erwachsene - auffassen und nicht als Hinweis auf ein konkretes Herkunftsunternehmen. Soweit hinsichtlich der beanspruchten Waren durch den Hinweis „KIDZ ONLY“ nicht unmittelbar auf den Adressatenkreis hingewiesen wird, besteht nahezu ausnahmslos ein enger beschreibender Bezug, weil die kindgerechten Endprodukte aus den Vorprodukten hergestellt werden und diese die entsprechenden Eigenschaften bereits aufweisen können, beispielsweise kindtypisches Designs haben.

Dies gilt entgegen der Auffassung der Beschwerde auch für die Waren „Krawattenhalter; Krawattennadeln; Manschettenknöpfe (Klasse 14); Gardinen, Möbelstoffe, Toilettendeckelüberzüge, Tischtücher (Klasse 24); Einstecktücher, Strumpfhalter, Büstenhalter, Korsagen, Mieder (Klasse 25); Christbaumschmuck, Christbäume aus synthetischem Material, Christbaumständer (Klasse 28)“. Es ist gerichtsbekannt, dass jeder Modeartikel, insbesondere Bekleidungsartikel für Erwachsene auch für Kinder, jedenfalls aber für Jugendliche erhältlich ist. Auch Haushaltsartikel der hier in Rede stehenden Art sind ausnahmslos auch für Kinder erhältlich, sei es, dass die Waren technisch angepasst sind, beispielsweise die Größe kindgerecht ist, sei es, dass die Gestaltung der Waren an den Geschmack von Kindern und Jugendlichen angepasst ist. Gleiches gilt für Spielwaren und Sportartikel in Klasse 28.

b) Die für den Wortbestandteil gewählte graphische Gestaltung ist für sich genommen nicht derart ungewöhnlich, dass sie geeignet wäre, von der beschreibenden Bedeutung der Wortfolge wegzuführen. Einfache graphische Gestaltungselemente oder Verzierungen des Schriftbildes, an die sich der Verkehr durch häufige werbemäßige Verwendung gewöhnt hat, reichen nicht aus, um in Kombination mit einem nicht unterscheidungskräftigen Wortbestandteil dem Gesamtzeichen Unterscheidungskraft zu verschaffen (BGH GRUR 2001, 1153 - anti KALK; BGH GRUR 2008, 710, 711 Tz. 20 – VISAGE; Beschluss des Bundespatentgerichts vom 3. Februar 2010, Az.: 26 W (pat) 57/09 - Ambiente Trendlife). Zudem sind an den erforderlichen „Überschuss“ umso größere Anforderungen zu stellen, je deutlicher der beschreibende Charakter der fraglichen Anlage selbst hervortritt (BGH GRUR 2001, 1153 - anti KALK; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl. 2011, Rn. 410 Fn. 1108 m. w. N.). Soweit die Wortelemente – wie vorliegend - rein beschreibende Angaben enthalten, bedürfte es daher eines deutlich auffallenderen Hervortretens der graphischen Elemente als der gewählten Darstellung, um sich dem Verkehr als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen einzuprägen. Die Anordnung der Wortbestandteile übereinander und die gewählte runde Umrahmung unterscheiden sich weder für sich noch in Kombination von werbeüblichen Darstellungen.

c) Soweit sich die Anmelderin auf aus ihrer Sicht vergleichbare Voreintragungen beruft, rechtfertigt auch dies keine andere Beurteilung. Bestehende Eintragungen sind zwar zu berücksichtigen, vermögen aber keine für den zu entscheidenden Fall rechtlich bindende Wirkung zu entfalten (ständige Rspr., vgl. EuGH GRUR 2009, 667 - Bild.T-Online u. ZVS unter Hinweis u. a. auf die Entscheidungen EuGH GRUR 2008, 229, Tz. 47-51 - BioID; GRUR 2004, 674, Tz. 42-44 - Postkantoor; GRUR 2004, 428 Tz. 63 – Henkel; BGH, GRUR 2008, 1093 (Nr. 18)c - Marlene-Dietrich-Bildnis; GRUR 2010, 230 (Nr. 10) - SUPERgirl). Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke ist keine Ermessensentscheidung, sondern eine gebundene Entscheidung, die allein auf der Grundlage des Gesetzes und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen ist. Aus dem Gebot rechtmäßigen Handelns folgt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen. Insbesondere ist es dem Senat verwehrt, außerhalb der gesetzlich dafür vorgesehenen Verfahren die Rechtmäßigkeit solcher Voreintragungen erneut zu prüfen.

2. Lediglich in Bezug auf die Ware „Atomuhren“ ist die Beschwerde erfolgreich. Bei „Atomuhren“ im Wortsinn handelt es sich – vereinfacht - um hochspezialisierte Geräte, die in der Lage sind mit außerordentlich hoher Genauigkeit die Uhrzeit zu messen und weltweit - gewöhnlich in staatlichen und/oder wissenschaftlichen Einrichtungen - als Referenzuhren und /oder für Forschungszwecke betrieben werden. Nach den Feststellungen des Senates werden derartige Waren üblicherweise nicht speziell für Kinder und Jugendliche, beispielsweise als Spielzeug gestaltet, angeboten. Kinder und Jugendliche zählen in Bezug auf diese Ware derzeit auch nicht zu den typischerweise angesprochenen Verkehrskreisen, so dass die angemeldete Bezeichnung insoweit nicht als merkmalsbeschreibende Angabe verstanden werden wird. Es erscheint derzeit auch nicht naheliegend, dass in Zukunft mit einer entsprechenden Verwendung als Spielzeug etc. zu rechnen sein wird.

Somit ist in Bezug auf „Atomuhren“ weder das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 MarkenG gegeben, so dass die angefochtenen Beschlüsse insoweit aufzuheben waren, im Übrigen aber die Beschwerde zurückzuweisen war.