BPatG 07.07.2015 - 24 W (pat) 14/13

I.

Die am 26. Mai 2009 angemeldete und am 6. Juli 2009 eingetragene Wort-/Bildmarke 30 2009 030 855

genießt nach einer Beschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses Schutz für die nachfolgend genannten Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 5 und 41:

Klasse 3: Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, nämlich Lippenpflegemittel, Augenpflegemittel, Gesichtspflegemittel, Gesichtswasser, Sonnenschutzmittel (kosmetische Mittel zur Hautbräunung), Lippenpflege, Zahnputzmittel, Gesichtspuder, Makeupentferner, Nagelpflegemittel, darunter Nagellack und Nagellackentferner; dekorative Kosmetika wie Makeupmittel, Lidschatten, Augenbrauenstifte, Augenkonturenstifte, farbige Lippenstifte, farbige Makeuppuder, Wimperntusche; Parfümeriewaren, ätherische Öle;

Klasse 5: diätetische und nahrungsergänzende Erzeugnisse und Substanzen für medizinische Zwecke; diätetische Lebensmittel zur Gesundheitspflege, insbesondere auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, auch in Kombination; Diätgetränke für medizinische Zwecke und Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke;

Klasse 41: Ausbildung und Fortbildung von Dritten auf dem Gebiet der Schönheitspflege und Kosmetika, insbesondere theoretische und praktische Unterweisung (Unterricht) über die Anwendung von Mitteln, die zur pflegenden und/oder dekorativen Kosmetik dienen; sportliche und kulturelle Veranstaltungen; Unterhaltung.

Dagegen ist Widerspruch erhoben worden aus der prioritätsälteren Marke 643 589

ISANA.

Die Widerspruchsmarke genießt Schutz für die Waren „Parfümerien, kosmetische Mittel“.

Die Markenstelle für Klasse des DPMA hat den Widerspruch mit zwei Beschlüssen vom 19. Juli 2012 und vom 24. Januar 2013 zurückgewiesen, weil zwischen den Vergleichszeichen eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben sei.

Im patentamtlichen Verfahren hat der Markeninhaber die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Nach Vorlage von Benutzungsunterlagen durch die Widersprechende hat der Markeninhaber die Nichtbenutzungseinrede in Bezug auf die Waren „Duschen, Bäder, Seifen, Deos, Milk und Lotion, Cremes inkl. Handcremes, Nagellackentferner, Rasur, Lippenpflege“ nicht weiter aufrechterhalten.

Aus Sicht der Markenstelle könnten sich die Vergleichsmarken zwar auf identischen Waren begegnen. Es sei von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen. Die angegriffene Marke halte den gebotenen Abstand zur Widerspruchsmarke aber ein. In klanglicher Hinsicht würden sich die Markenworte „IASAN“ und „ISANA“ aufgrund ihrer Silbengliederung durch ein jeweils eigenständiges Klangbild, das dem Verkehr auffallen werde, deutlich unterscheiden. Insbesondere seien nur die jeweils ersten Silben identisch, eine bloße Silbenrotation liege nicht vor, die Vergleichszeichen würden auch nicht durch einzelne Bestandteile geprägt werden. Auch schriftbildlich würden sich die Vergleichsmarken deutlich unterscheiden, schon mit Blick auf die graphische Gestaltung der angegriffenen Marke. Auch aus sonstigen Aspekten könne eine Verwechslungsgefahr nicht bejaht werden.

Dagegen wendet sich die Beschwerde der Widersprechenden.

Es sei von Warenidentität bzw. hochgradiger Warenähnlichkeit auszugehen; auch die für die angegriffene Marke geschützte Dienstleistung „Ausbildung und Fortbildung von Dritten auf dem Gebiet der Schönheitspflege und Kosmetika“ stehe in einem relevanten Ähnlichkeitsverhältnis zu den Waren der Widerspruchsmarke. In ihrem Gesamteindruck würden sich die Vergleichsmarken nicht hinreichend unterscheiden. Sie hätten dieselbe Vokalfolge I-A-A, schriftbildlich würden sie sich nur dahingehend unterscheiden, dass ein einzelner Buchstabe – „A“ – von der letzten Position (bei der Widerspruchsmarke) an die zweite Stelle (bei der angegriffenen Marke) gerückt sei. Bei einer durchschnittlichen Aufmerksamkeit der angesprochenen Verbraucher, die hier auch keine Spezialwaren erwerben würden, könne bei nur flüchtiger Wahrnehmung die Gefahr von Verwechslungen nicht ausgeschlossen werden.

In der mündlichen Verhandlung vom 7. Juli 2015 erklärte der Vertreter der Widersprechenden, dass er den Widerspruch in Bezug auf die Dienstleistungen „sportliche und kulturelle Veranstaltungen; Unterhaltung“ (Klasse 41) und die Waren „diätetische Lebensmittel zur Gesundheitspflege, insbesondere auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, auch in Kombination“ (Klasse 5) der angegriffenen Marke nicht aufrechterhält.

Im Übrigen beantragt die Widersprechende,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 3 des DPMA vom 19. Juli 2012 und 24. Januar 2013 aufzuheben und wegen des Widerspruchs aus der Marke 643 589, soweit noch anhängig, die Löschung der angegriffenen Marke 30 2009 030 855 anzuordnen.

Der Markeninhaber beantragt,

die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, dass eine Verwechslungsgefahr hier nicht vorliegt und schließt sich der Argumentation der Markenstelle an. Zudem verweist er auf seinen Schriftsatz vom 15. Oktober 2010 im patentamtlichen Verfahren, in welchem er u. a. dargelegt hat, dass in Bezug auf die Waren der Klasse 5 und die Dienstleistungen der Klasse 41 der angegriffenen Marke nach Benutzungslage keine Waren- bzw. Dienstleistungsähnlichkeit gegeben sei; insbesondere handele es sich bei den Dienstleistungen „Ausbildung und Fortbildung von Dritten auf dem Gebiet der Schönheitspflege und Kosmetika“ der angegriffenen Marke um solche, die nicht auf den gleichen Vertriebswegen angeboten würden wie die Waren der Widerspruchsmarke, wobei die Widersprechende in diesem Dienstleistungssegment auch gar nicht tätig sei..

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle, die Schriftsätze der Beteiligten und den übrigen Akteninhalt verwiesen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, aber nur teilweise begründet. Entgegen der Auffassung der Markenstelle besteht hinsichtlich der im Tenor genannten Waren der Klasse 3 zwischen den Vergleichszeichen Verwechslungsgefahr, so dass insoweit der angefochtene Beschluss der Markenstelle aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen waren (§§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1, 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG). Im Übrigen ist das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr jedoch zu verneinen, so dass die Markenstelle in Bezug auf die weiteren, noch streitgegenständlichen Waren und Dienstleistungen den Widerspruch zu Recht zurückgewiesen hat (§§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1, 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG).

1. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständiger Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des Bundesgerichtshofes unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. hierzu z. B. EuGH GRUR 2010, 933, Tz. 32 - BARBARA BECKER; GRUR 2010, 1098, Tz. 44 - Calvin Klein/HABM; BGH GRUR 2012, 64, Tz. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040, Tz. 25 - pjur/pure; GRUR 2013, 833, Tz. 30 – Culinaria/Villa Culinaria). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der Waren, die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. dazu EuGH GRUR 2008, 343, Tz. 48 - Il Ponte Finanziaria Spa/HABM; BGH GRUR 2012, 64, Tz. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040, Tz. 25 - pjur/pure; siehe auch Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., § 9 Rdn. 41 ff. m. w. N.). Darüber hinaus können für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren relevant sein, wie u. a. etwa die Art der Ware, die im Einzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen.

a) Beim Waren- und Dienstleistungsvergleich ist zunächst wie folgt zu differenzieren:

Der Markeninhaber hat die von ihm erhobene Einrede der Nichtbenutzung in Bezug auf die Waren „„Duschen, Bäder, Seifen, Deos, Milk und Lotion, Cremes inkl. Handcremes, Nagellackentferner, Rasur, Lippenpflege“ nicht aufrechterhalten. Nachdem eine über diese Waren hinausgehende Benutzung der Widerspruchsmarke von der Widersprechenden nicht vorgetragen und mithin nicht glaubhaft gemacht worden ist, sind beim Waren und Dienstleistungsvergleich auf Seiten der Widerspruchsmarke nur die vorgenannten Waren zu berücksichtigen (§ 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG).

Auf Seiten der angegriffenen Marke sind die Waren „diätetische Lebensmittel zur Gesundheitspflege, insbesondere auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, auch in Kombination“ (Klasse 5) und die Dienstleistungen „sportliche und kulturelle Veranstaltungen; Unterhaltung“ (Klasse 41) nicht weiter zu berücksichtigen, da der streitgegenständliche Widerspruch aufgrund der entsprechenden Erklärung der Widersprechenden in der mündlichen Verhandlung vom 7. Juli 2015 insoweit nicht aufrechterhalten wurde.

b) Ausgehend von den eingangs genannten Grundsätzen besteht zwischen den Vergleichszeichen, soweit der streitgegenständliche Widerspruch noch anhängig ist, in Bezug auf die Waren der Klasse 3 „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, nämlich Lippenpflegemittel, Augenpflegemittel, Gesichtspflegemittel, Gesichtswasser, Sonnenschutzmittel (kosmetische Mittel zur Hautbräunung), Lippenpflege, Zahnputzmittel, Gesichtspuder, Makeupentferner, Nagelpflegemittel, darunter Nagellack und Nagellackentferner; dekorative Kosmetika wie Makeupmittel, Lidschatten, Augenbrauenstifte, Augenkonturenstifte, farbige Lippenstifte, farbige Makeuppuder, Wimperntusche; Parfümeriewaren, ätherische Öle“ der angegriffenen Marke eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr.

aa) Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der im vorliegenden Fall maßgeblichen Waren und/oder Dienstleistungen kommt es darauf an, ob diese unter Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen - insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder Erbringungsart, ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte und Leistungen und anderer für die Frage der Verwechslungsgefahr wesentlicher Gründe – so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus denselben oder ggf. wirtschaftlich verbundenen Unternehmen (vgl. z. B. EuGH GRUR 2006, 582, Tz. 85 – VITAFRUIT; BGH GRUR 2009, 484, Tz. 25 – Metrobus; BGH GRUR 2015, 16, Tz. 16 – ZOOM; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., § 9, Rdn. 59 m. w. N.).

In Bezug auf „Lippenpflege, Lippenpflegemittel, Nagellackentferner“ liegt Warenidentität vor, da die vorgenannten Waren gleichermaßen sowohl im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke enthalten als auch nach den o. g. Ausführungen auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigen sind. In einem engen Ähnlichkeitsverhältnis zu den berücksichtigungsfähigen Waren der Widerspruchsmarke, insbesondere „Milk und Lotion“ sowie „Cremes inkl. Handcremes“ stehen die weiteren Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, die für die angegriffene Marke registriert sind, da insoweit hinsichtlich der stofflichen Beschaffenheit, der Verwendungszwecke, der Vertriebswege und der regelmäßigen betrieblichen Herkunft erhebliche Überschneidungen zwischen den genannten Waren gegeben sind. Solche Überschneidungen, insbesondere mit Blick auf Verwendungszwecke, Vertriebswege und betriebliche Herkunft liegen auch in Bezug auf die „dekorativen Kosmetika“ der angegriffenen Marke vor, so dass auch insoweit eine relevante Warenähnlichkeit vorliegt. Dies gilt auch hinsichtlich der Waren  „Parfümeriewaren, ätherische Öle“ der angegriffenen Marke, insbesondere im Verhältnis zu den auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden „Deos“, da hier gerade auch mit Blick auf Beschaffenheit inkl. Inhaltsstoffen und Verwendungszwecke wiederum erhebliche Überschneidungen vorliegen.

bb) Die Widerspruchsmarke verfügt über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Für eine Steigerung der Kennzeichnungskraft fehlen hinreichende Anhaltspunkte. Insbesondere lässt die bei der Beurteilung der Kennzeichnungskraft einer Widerspruchsmarke jeweils zu berücksichtigende Benutzungslage (vgl. BGH, GRUR 2006, 859, Tz. 33 – Malteserkreuz) im vorliegenden Fall keinen hinreichenden Schluss auf eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu.

cc) Im Rahmen der bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr erforderlichen Gesamtabwägung hält die angegriffene Marke mit Blick auf die vorgenannten Umstände den gebotenen Abstand zu Widerspruchsmarke hinsichtlich der im Tenor genannten Waren nicht ein.

Eine für das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr relevante Markenähnlichkeit kann in klanglicher, schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht bestehen, wobei es für die Annahme einer Verwechslungsgefahr grundsätzlich ausreicht, wenn zwischen den jeweiligen Vergleichsmarken nur in einer dieser Kategorien ausreichende Übereinstimmungen festzustellen sind (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., § 9, Rdn. 254 m. w. N.). Dabei sind regelmäßig die Vergleichsmarken als Ganzes gegenüberzustellen, da der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden und zergliedernden Betrachtungsweise zu unterziehen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., § 9, Rdn. 237 m. w. N.).

Hiervon ausgehend ist hinsichtlich der im Tenor genannten Waren zumindest in klanglicher Hinsicht eine für das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr relevante Zeichenähnlichkeit zu bejahen. In diesem Zusammenhang sind alle dem Sprachgefühl entsprechenden und im Bereich der Wahrscheinlichkeit liegenden Möglichkeiten der Aussprache zu berücksichtigen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., § 9, Rdn. 275 m. w. N.). Auch wenn im vorliegenden Fall eine Benennung der angegriffenen Marke mit „Eins-A-SAN“ nicht völlig ausgeschlossen erscheint, so liegt doch eine Aussprache mit „I-A-SAN“ vom Sprachgefühl her weitaus näher und stellt eine überwiegend wahrscheinliche Aussprachemöglichkeit dar. Übereinstimmend mit der Widerspruchsmarke „ISANA“ ist die Silbenfolge „I-A-A“. In beiden Vergleichsmarken sind auch die Konsonanten „S“ und „N“ enthalten, jedoch an unterschiedlichen Standorten innerhalb der Markenwörter. Zwar ergibt sich dadurch ein etwas unterschiedliches Klangbild der Vergleichsmarken. Diese Unterschiede fallen aber insbesondere auch mit Blick auf eine mündliche Übermittlung oder eine nur leicht verschliffene Sprechweise nicht entscheidend ins Gewicht, um einer für die Annahme einer Verwechslungsgefahr relevanten Zeichenähnlichkeit in Zusammenhang mit den im Tenor genannten Waren entgegenwirken zu können. Es handelt sich bei den Vergleichszeichen auch nicht mehr um reine Kurzzeichen, bei denen bereits geringe Abweichungen z. B. in der Reihung der Einzelbuchstaben einer Verwechslungsgefahr entgegenstehen können.

c) Hingegen ist in Bezug auf die weiteren streitgegenständlichen Waren, nämlich „diätetische und nahrungsergänzende Erzeugnisse und Substanzen für medizinische Zwecke, Diätgetränke für medizinische Zwecke und Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke“ (Klasse 5), und Dienstleistungen, nämlich „Ausbildung und Fortbildung von Dritten auf dem Gebiet der Schönheitspflege und Kosmetika, insbesondere theoretische und praktische Unterweisung (Unterricht) über die Anwendung von Mitteln, die zur pflegenden und/oder dekorativen Kosmetik dienen“ (Klasse 41) in Abwägung aller konkreten Fallumstände das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr zu verneinen.

Zwar können die vorgenannten diätetischen Erzeugnisse, Substanzen und Getränke sowie Nahrungsergänzungsmittel, für die angegriffene Marke registriert ist, und die auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden Mittel zur Körperpflege u. a. der Förderung der Hautgesundheit dienen und möglicherweise auch Überschneidungen bei Inhaltsstoffen aufweisen. Jedoch sind Beschaffenheit und Anwendungsformen dieser Waren grundsätzlich unterschiedlich, so dass hier ein deutlich größerer Warenabstand vorliegt, als bei den im Tenor genannten Waren (vgl. zu einer ähnlichen Fallgestaltung: Senatsbeschluss vom 23. Novem-ber 2008, 24 W (pat) 111/04 – USANA, verfügbar über PAVIS PROMA). Dann aber fallen die schriftbildlichen und vor allem auch klanglichen Unterschiede der Vergleichszeichen umso stärker ins Gewicht, so dass aufgrund der gebotenen Gesamtabwägung aller Fallumstände insoweit das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr zu verneinen ist.

Dies gilt letztlich auch hinsichtlich der Dienstleistungen „Ausbildung und Fortbildung von Dritten auf dem Gebiet der Schönheitspflege und Kosmetika, insbesondere theoretische und praktische Unterweisung (Unterricht) über die Anwendung von Mitteln, die zur pflegenden und/oder dekorativen Kosmetik dienen“. Zwar ist ein relevantes Ähnlichkeitsverhältnis zwischen Waren und Dienstleistungen nicht von vorneherein ausgeschlossen. Vorliegend ist jedoch zu berücksichtigen, dass die vorliegend für die Widerspruchsmarke geschützten Dienstleistungen der Aus- und Fortbildung auf dem Gebiet der Schönheitspflege, auch wenn sie mit Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege in Zusammenhang stehen, eine andere Zielrichtung haben und einen anderen Abnehmerkreis ansprechen als die betreffenden Waren selbst. Bei diesen Aus- und Fortbildungsmaßnahmen geht es in erster Linie darum, Personen, die beruflich auf dem Gebiet der Körper- und Schönheitspflege tätig sind oder sein wollen, insoweit erforderliche oder zumindest nützliche Kenntnisse auf diesem Gebiet zu vermitteln, wobei entsprechende Aus- und Fortbildungsleistungen überwiegend produktunabhängig erbracht werden. Produktspezifische Angebote, die an die Verbraucher von Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege gerichtet sind, etwa zur spezifischen Anwendung bestimmter Produkte, sind demgegenüber als unselbständige Nebenleistung beim Vertrieb der genannten Produkte, nicht hingegen als Dienstleistungen zur Aus- und Fortbildung auf dem Gebiet der Körper- und Schönheitspflege zu erachten. Auch wenn in Bezug auf die letztgenannten Dienstleistungen im Verhältnis zu den Waren der Widerspruchsmarke eine Waren- bzw. Dienstleistungsähnlichkeit nicht in jeder Hinsicht zu verneinen ist, so liegt aufgrund der vorgenannten Umstände dennoch ein deutlicher Waren- bzw. Dienstleistungsabstand vor, der im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung ebenfalls zur Verneinung einer Verwechslungsgefahr führt.

d) Nach alledem greift die Beschwerde im Umfang der im Tenor genannten Waren durch, während sie im Übrigen zurückzuweisen war.

2. Eine Auferlegung von Kosten ist nicht veranlasst (§ 71 Abs. 1 MarkenG).